Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 539 de 2025

 

 

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Radicación: 11001 03 24 000 2016 00539 00

Demandante: Federación Colombiana de Periodistas

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:	NULIDAD
Radicación núm.: 11001 0324 000 2016 00539 00
Demandante: Federación Colombiana de Periodistas
Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, MINTIC Tema: Cosa juzgada relativa parcial. Se analiza la legalidad de algunos apartes de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010. Reiteración jurisprudencial.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad parcial promovida por la Federación Colombiana de Periodistas en contra de algunos apartes de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010¹, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

ANTECEDENTES

La demanda²

1.1.1. Las pretensiones

La Federación Colombiana de Periodistas, por conducto de su representante legal y actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011³ instauró demanda en la que elevó las siguientes pretensiones:

“[…] Declarar la Nulidad de las disposiciones normativas que a continuación se subrayan y se resaltan en negrilla, del Acto Administrativo identificado como Resolución 000415 de 13 de abril de 2010 “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

'Artículo 26. Programación y publicidad en emisoras comunitarias. […]

¹ “[…] Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones […]”

2 Cfr. Folios 7 a 32.

3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

Parágrafo 2°. A través del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas ni publicidad política.

Artículo 27. Comercialización de espacios en emisoras comunitarias. Por las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria podrá transmitirse propaganda, exceptuando la publicidad política, y podrá darse crédito a quienes hayan dado patrocinios, auspicios y apoyos financieros para determinada programación, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar.

[…]

Artículo 54. De la prohibición de encadenarse. […]

 Las estaciones de radiodifusión comunitaria, y de interés público no podrán pertenecer a ninguna cadena.

[…]”. (Cursivas, negrilla y subrayado del texto).

Los hechos

1. Los hechos narrados por la actora, en síntesis, son los siguientes: (i) el 13 de abril del 2010, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones expidió la Resolución 00415, mediante la cual se adoptó el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y (ii) la resolución citada supra estableció, en los apartes demandados, prohibiciones relacionadas con las emisoras comunitarias, proscribiendo la transmisión de propaganda política, así como la posibilidad de pertenecer a una cadena radial.

El concepto de la violación

2. La demandante invocó como transgredidas las siguientes normas: los artículos 13, 38 y 40 de la Constitución Política. El concepto de violación se desarrolló así:

Violación a la igualdad

3. Adujo que la parte demandada transgredió el derecho a la igualdad, al prohibir a las cadenas radiodifusoras comunitarias la transmisión de propaganda política y su integración a una cadena radial; generando un tratamiento discriminatorio que no fue impuesto a las radiodifusoras comerciales.
4. Consideró que, según las sentencias de la Corte Constitucional como la C-507 de 2004, la C-673 de 2001, la C-253A de 2012 y la C-221 de 2011, debía acudirse al juicio estricto de igualdad, el cual procede cuando: (i) la norma incorpora una clasificación sospechosa; (ii) afecta a las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta y a grupos de sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho

fundamental y además (iv) incorpora sin causa aparente un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población.

Violación a la participación política

5. Señaló que la prohibición impuesta a los radiodifusores comunitarios de transmitir programas proselitistas y difundir publicidad política transgrede el artículo 40 de la Constitución Política, ya que limita el derecho de participación política y a emitir su opinión en la conformación del poder político, principalmente, en su región de influencia.
6. Explicó que el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005⁴, facultó a los servicios de televisión y radio difusión comunitaria a divulgar propaganda política o electoral y esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1153 de 2005.
7. Anotó que “[…] además de coartar la formación ciudadana de participación política, restringe el deber constitucional del Estado de fomentar el desarrollo comunitario y contribuir a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones comunitarias con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública […]”.

Violación del derecho de libertad de asociación

8. Subrayó que la prohibición dirigida a las estaciones de radiodifusión comunitaria de pertenecer a una cadena radial transgrede el derecho fundamental de libertad de asociación de los sujetos de derechos y de los ciudadanos quienes integran dichas emisoras, y con ello, se restringe de forma directa la construcción de redes sociales plurales a partir de la participación de la sociedad civil.

La contestación de la demanda⁵

9. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda, en la cual adujo que las pretensiones de la demanda carecían de fundamento fáctico y jurídico.

Inexistencia de violación de la igualdad

10. Explicó que existen claras diferencias entre la radiodifusión sonora comercial y la radiodifusión sonora comunitaria en cuanto a su finalidad y nivel de cubrimiento. La primera tiene como finalidad la satisfacción de los hábitos y gustos del oyente y pueden funcionar bajo cualquier clase de cubrimiento. Por su parte, el segundo está orientado a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación,

4 “[…] Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal

f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones […]”.

5 Cfr. Folios 31 a 39.

fomento cultural, formación, debate y la promoción de la democracia y estas últimas operan bajo un criterio de cobertura mínima que se clasifica en la “[…] clase D […]” que se circunscribe a un área urbana y/o rural dentro de un municipio o distrito.

11. Indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la Constitución Política no prohíbe un trato desigual sino el tratamiento discriminatorio sin justificación constitucional válida.
12. Expuso que el tratamiento diferencial no obedece a razones de origen o de preferencias, sino que se justifica en la necesidad de preservar la finalidad y la esencia para la que se crearon los canales de radiodifusión sonora comunitaria, que satisface los intereses de la comunidad y fomenta la información y conocimiento de los derechos de los ciudadanos.
13. Mencionó que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de febrero de 2011⁶, analizó la legalidad de la expresión “[…] exceptuando la política […]” contenida en el inciso primero del artículo 30 del Decreto 1447 de 1995, fallo judicial en el cual se concluyó que: (i) la radiodifusión comunitaria tiene un objetivo distinto de la radiodifusión comercial y (ii) esta medida persigue un fin y objetivo constitucional, que no es otro que evitar la influencia partidista y el proselitismo político de las emisoras de carácter eminentemente comunitario.
14. Agregó que “[…] el hecho que el Ministerio permita el encadenamiento de las estaciones de radiodifusión comercial y no lo permita, al menos de manera permanente, a aquellas de radiodifusión sonora no contiene ningún matiz de discriminación pues ello se encuentra orientado al cumplimiento del fin del servicio de radiodifusión sonora. De hacerlo, el servicio comunitario de radiodifusión sonora se estaría involucrando en finalidades distintas a la satisfacción de necesidades de una comunidad acudiendo a los gustos y preferencias de sus oyentes, lo cual no coincide con la finalidad o propósito de esta clase de servicio comunitario […]”.

Inexistencia de violación al derecho de participación política.

15. Señaló que la restricción impuesta en los apartes demandados consistente en transmitir programas proselitistas y difundir publicidad política no guarda relación alguna con el derecho a participar en la conformación y control del poder político previsto en el artículo 40 de la Constitución Política, pues este derecho se materializa a través de la facultad de elegir y ser elegido y en el ejercicio de los mecanismos de participación directa como las votaciones, los plebiscitos, los referendos, las consultas populares, los cabildos abiertos, las iniciativas legislativas y la revocatoria del mandato.

6 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, CP: Ruth Stella Correa, radicado: 11001 0326 000 2000 00115 01.

16. Explicó que la parte actora realizó interpretación equivocada del artículo 40 de la Constitución Política “[…] al entender que un tema de transmisión de propaganda política y de programas proselitistas hace efectivo el derecho de participación política […]”.
17. Subrayó que la Corte Constitucional, en sentencia C- 1153 de 2005 declaró la constitucionalidad del parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005, en cuanto consideró que esa norma (i) promovía la participación de las empresas comunitarias de difusión televisiva y radial en la promoción de la propaganda política para la campaña presidencial y (ii) la integración de dichas empresas constituía aplicación directa del artículo 103 constitucional que define, como forma de participación política de los asociados, la constitución de empresas comunitarias que deben ser apoyadas por el Estado, así como por los entes territoriales.
18. Puso de presente que la Corte Constitucional, en dicho fallo, no efectuó ningún pronunciamiento para concluir que la transmisión de programas proselitistas o propaganda política materializan el derecho de participación política.

Inexistencia de violación al derecho de libertad de asociación

19. Argumentó que la prohibición de pertenecer a alguna cadena radial se justifica por la naturaleza y la finalidad de las radiodifusoras sonoras comunitarias, que no es otro que la satisfacción de las necesidades de una pequeña comunidad.
20. Explicó que, en todo caso, la propia Resolución 00415 de 2010, en su artículo 44, permite que todas las estaciones del servicio de radiodifusión sonora puedan enlazarse ocasionalmente, para eventos específicos, sin constituir una cadena radial.
21. Planteó que los apartes demandados se encuentran cobijados por el principio de presunción de legalidad y ajustados a derecho. Añadió que la acción procedente para cuestionar su legalidad es la acción de constitucionalidad, por cuanto solo se invocaron normas constitucionales.

Trámite del proceso

22. Mediante auto de 22 de agosto de 2017⁷ se admitió la demanda y, a través de proveído de 31 de julio de 2018⁸, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 8 de febrero de 2019, en el marco de lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. La audiencia se realizó en la hora y fecha previstas y de ello se levantó la correspondiente acta⁹.

7 Cfr. Folios 36, 37 y 38.

8 Cfr. Folio 81.

9 Cfr. Folios 98 a 108.

Los alegatos de conclusión

23. La demandante presentó escrito que contenía los alegatos de conclusión el 22 de febrero de 2019¹⁰. En ellos reiteró la solicitud de declarar la nulidad de los apartes demandados.
24. El apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el 22 de febrero de 2019¹¹, allegó el escrito que contenía los alegatos de conclusión, en el cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

El concepto del Ministerio Público

25. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, el 22 de febrero de 2019¹², presentó concepto núm. 0016, en el cual solicitó que sean negadas las pretensiones de la demanda. Fundamentó su petición en los siguientes argumentos:
26. (a) No se transgredió el derecho a la igualdad, toda vez que el tratamiento desigual que se predica entre la radiodifusión comunitaria y la comercial se justifica por la finalidad que están llamadas a cumplir. Las primeras tienen como propósito cumplir con el servicio de comunicación para una comunidad organizada, no tienen ánimo de lucro y se encuentran limitadas a su área de influencia. Las segundas, en cambio, se rigen por los gustos de los oyentes (condiciones de mercado), tienen ánimo de lucro y el uso del espectro dependerá de los permisos otorgados y la correspondiente contraprestación.
27. (b) No se vulneró el derecho a la participación política, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (a) la propaganda política no es considerada un derecho político y; (b) los derechos políticos no son propios de los organismos de radiodifusión sino de los ciudadanos quienes sí tienen reconocida la prerrogativa a elegir, ser elegidos y ejercer el control político.
28. (c) No se desconoció el derecho de asociación dado que la prohibición de encadenamiento “[…] es un concepto diferente a la libre asociación (i) con compromiso con un proyecto colectivo, (ii) con una estructura organizativa reconocida por el Estado y (iii) con capacidad de operar en el ámbito jurídico. Se podría entender más fácilmente como un procedimiento técnico para compartir emisiones de interés común, lo cual además permite la norma (Decreto 1446 de 1995) bajo preceptos que se encuentran previamente establecidos y sin que este sea de carácter permanente. […]”.

10 Cfr. Folios 139 a 142.

11 Cfr. Folios 110 a 121.

12 Cfr. Folios 122 a 136.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

29. A efectos de decidir la presente controversia se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) la competencia; (ii) los apartes que se demandan; (iii) el problema jurídico; (iv) el control de legalidad sobre actos derogados; (v) cuestión previa: análisis de la cosa juzgada relativa; (vi) análisis del caso concreto y, (vii) pronunciamiento sobre condena en costas.

Competencia

30. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13¹³ del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019¹⁴, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

Los apartes que se demandan

31. Se demandan los siguientes apartes que se subrayan a continuación, contenidos en los artículos 26 (parágrafo 2.º) 27 (inciso 1.º) y 54 (numeral 2.°) de la Resolución 00415 de 2010, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:

“[…] RESOLUCIÓN 00415 DE 2010

(Abril 13)

Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones

EL MINISTRO (E) DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES,

[…]

Que por lo expuesto debe expedirse el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora.

RESUELVE:

[…]

Artículo 26. Programación y publicidad en emisoras comunitarias. La programación de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria debe estar orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, la promoción de la democracia, la participación y la divulgación de los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica.

13 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 10 de diciembre de 2024, “[…] Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90. […]”.

14 “[…] Reglamento Interno del Consejo de Estado […]”.

Parágrafo 1°. En sus emisiones diarias, la emisora se debe identificar siempre como comunitaria, además del nombre escogido para su operación y el distintivo de llamada.

Parágrafo 2°. A través del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas ni publicidad política.

Artículo 27. Comercialización de espacios en emisoras comunitarias. Por las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria podrá transmitirse propaganda, exceptuando la publicidad política, y podrá darse crédito a quienes hayan dado patrocinios, auspicios y apoyos financieros para determinada programación, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar.

[…]

Artículo 54. De la prohibición de encadenarse.

No podrán pertenecer a la misma cadena, la totalidad de las estaciones de radiodifusión sonora que operen en un mismo municipio o distrito.

 Las estaciones de radiodifusión comunitaria, y de interés público no podrán pertenecer a ninguna cadena.

[…]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto).

El problema jurídico

32. En la audiencia inicial fijó como objeto de litigio de la siguiente manera:

“[…] determinar si el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES con ocasión de la expedición de los artículos 26, parágrafo 2º, 27, inciso 1º, y 54, numeral 2°, de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010 "Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, llegó a quebrantar los artículos 13, 38 y 40 de la Constitución Política […]”. (Negrilla y cursivas del texto)

El control de legalidad frente a actos derogados

33. La Resolución 00415 de 2010 fue derogada por la Resolución 2614 de 26 de julio de 2022¹⁶. Sin embargo, siguiendo la jurisprudencia uniforme de esta Corporación, “[…] si bien la derogatoria de un acto administrativo produce su decaimiento, en nada impide que el juez contencioso administrativo realice un pronunciamiento de fondo, toda vez que el mismo tuvo su vigencia desde que se expidió hasta cuando fue derogado por uno nuevo, es decir que durante ese lapso bien pudo producir efectos jurídicos […]”¹⁷.

15 Cfr. Folio 102.

16 “[…] Por la cual se reglamenta el Servicio Público de Radiodifusión Sonora, se deroga la Resolución 415 de 2010 y se dictan otras disposiciones. […]”.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia 10 de mayo de 2018. Radicado núm. 11001-03-24-000-2008-00248-00.

Cuestión previa. Estudio de la cosa juzgada relativa

34. El artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, incorporó la siguiente regla diferencial sobre los efectos de la cosa juzgada en procesos a cargo de la jurisdicción:

“[…] ARTÍCULO 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen […]”. (Negrilla y cursiva del texto).

35. Según lo anterior, las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos producen efectos erga omnes absolutos, por lo que no es posible analizar nuevamente su legalidad. Por su parte, si se trata de una sentencia denegatoria de las pretensiones de nulidad, el efecto de la cosa juzgada se configura solo en relación con la causa petendi juzgada, situación que impide reabrir el debate sobre la legalidad del mismo acto por unos motivos o causas diferentes a aquellos que dieron lugar a la sentencia previa.
36. La jurisprudencia¹⁸ ha señalado que para la configuración de la cosa juzgada en procesos de nulidad deben concurrir dos premisas: (i) la identidad de objeto¹⁹ y

(i) la identidad de causa²⁰.

37. El requisito atinente a la identidad de parte demandante no aplica en procesos de naturaleza pública, como ocurre con la nulidad, en tanto que este mecanismo de control fue instituido por el legislador con el fin de servir de instrumento para velar por la defensa y el respeto del ordenamiento jurídico, el principio de jerarquía normativa, y de legalidad, por lo que puede ser ejercido en cualquier tiempo y por cualquier persona.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado: 52001-23-31-000-2010-00514-01, radicado: 52001-23-31-000-2010-00514-01 (51279), actor: Wilson Tenorio Preciado y Otro, demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Policía Nacional, MP: Guillermo Sánchez Luque: “[…] Con esa perspectiva el artículo 97 CPC hoy 92 CGP prescribe como excepción la cosa juzgada, cuya decisión es ineludible para el juez que conozca del nuevo proceso -art. 170 CCA, hoy 187 CPACA. El objeto como uno de los elementos que configura la cosa juzgada se refiere a la relación jurídica sustancial o el derecho que decide una sentencia. Así, se verificará la identidad de objeto, si lo decidido en una providencia ejecutoriada coincide con el derecho o la pretensión que se presenta en una nueva demanda -petitum. A su vez, la causa de pedir se refiere al hecho jurídico que sustenta la pretensión, es decir, la razón o motivo por el que se pide -causa petendi. De allí que habrá identidad de causa si los supuestos de hecho que llevaron a la adopción de una providencia ejecutoriada y los que se exponen en una nueva demanda son en esencia los mismos. La identidad de partes se presenta si los sujetos, que comparecieron a nombre propio o representados en un proceso decidido con una providencia ejecutoriada, vuelven a un nuevo proceso bien sea en calidad de demandantes o de demandados […]”.

19 El cual se encuentra comprendido “[…] tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum”. (Corte Constitucional. Sentencia T – 162 de 1998).

20 La jurisprudencia ha señalado que “[…] la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado: 52001-23-31-000-2010-00514-01 (51279), actor: Wilson Tenorio Preciado y Otro, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, MP: Guillermo Sánchez Luque).

38. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de octubre de 2019²¹, resolvió la demanda presentada por los señores Rodrigo Humberto Hernández Rodríguez y Rodrigo Sebastián Hernández Alonso en contra de algunos apartes de los artículos 26, 27 y 54, entre otros²², contenidos en la Resolución 00415 de 2010, razón por la cual se estima pertinente entrar a analizar si se configuró la excepción de cosa juzgada frente a lo decidido y resuelto en dicho proceso, para lo cual resulta pertinente efectuar el siguiente cotejo:

NORMAS DEMANDADAS (SE SUBRAYAN)
11001 03 24 000 2012 00187 00	11001 03 24 000 2016 00539 00
“[…] Artículo 26. Programación y publicidad en emisoras comunitarias. La programación de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria debe estar orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, la promoción de la democracia, la participación y la divulgación de los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica. […] PARÁGRAFO 2o. A través del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas ni publicidad política. […]”.	“[…] Artículo 26. Programación y publicidad en emisoras comunitarias. La programación de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria debe estar orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, la promoción de la democracia, la participación y la divulgación de los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica. […] Parágrafo 2°. A través del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas ni publicidad política. […]”
“[…] ARTÍCULO 27. Comercialización de espacios en emisoras comunitarias. Por las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria podrá transmitirse propaganda, exceptuando la publicidad política, y podrá darse crédito a quienes hayan dado patrocinios, auspicios y apoyos financieros para determinada programación, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar. […]”.	“[…] Artículo 27. Comercialización de espacios en emisoras comunitarias. Por las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria podrá transmitirse propaganda, exceptuando la publicidad política, y podrá darse crédito a quienes hayan dado patrocinios, auspicios y apoyos financieros para determinada programación, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar. […]”
“[…] Artículo 54. De la prohibición de encadenarse. No podrán pertenecer a la misma cadena, la totalidad de las estaciones de radiodifusión sonora que operen en un mismo municipio o distrito. Las estaciones de radiodifusión comunitaria, y de interés público no podrán pertenecer a ninguna cadena. […]”	“[…] Artículo 54. De la prohibición de encadenarse. No podrán pertenecer a la misma cadena, la totalidad de las estaciones de radiodifusión sonora que operen en un mismo municipio o distrito. Las estaciones de radiodifusión comunitaria, y de interés público no podrán pertenecer a ninguna cadena. […]”

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, sentencia 3 de octubre de 2019. Radicado núm. 11001-03-24-000-2012-00187-00.

22 La demanda estuvo dirigida a demandar algunos apartes de los artículos 1 .°, 11, 26, 27, 28, 51, 52, 53, 54, 68, 75, 97 y

102

NORMAS VIOLADAS
11001 03 24 000 2012 00187 00	11001 03 24 000 2016 00539 00
Los actores señalan como trasgredidas las siguientes disposiciones: artículos 13, 20, 34, 333 de la Constitución Política; literal c) del numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y artículos 56, 57, 58, 60 y 162 de la Ley 1341 de 2009.	La actora señala como trasgredidas las siguientes disposiciones: artículos 13, 38 y 40 de la Constitución Política.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
11001 03 24 000 2012 00187 00	11001 03 24 000 2016 00539 00
“[….] Cargo primero: “[…] Acuso la nulidad por ilegalidad de los apartes subrayados del artículo 1, y la totalidad de los artículos 51, 52, 53 y 53 (Sic) de la Resolución 415 de 2010 por violación al artículo 57 y el parágrafo del artículo 58 de la ley (Sic) 1341 de 2009 […]”.	1) Violación del artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto “[…] de manera arbitraria los excluye de la posibilidad de financiarse mediante publicidad de carácter político y de encadenarse, beneficiando solamente de este tipo de publicidad a los radiodifusores comerciales […]”.
Adujeron que las únicas funciones que se otorgaron para ser objeto de reglamentación por el MINTIC, lo fueron: la clasificación del servicio, la forma de prestar el servicio, los requisitos para ser concesionarios, la programación de las emisoras en especial las que se presten en gestión directa, la cesión y transferencia de los derechos de concesión, la inspección, vigilancia y control, el archivo del material radiofónico y la forma como el Ministerio puede calcular y cobrar las contraprestaciones, pero no la de regular lo relacionado con la posibilidad o no que tienen las emisoras de encadenarse entre sí. Así, para la parte accionante, las normas demandadas exceden la potestad de reglamentación y a su vez, usurpan funciones propias del Congreso y Presidente de la República, razones por las cuales merecen ser expulsadas del orden jurídico.	2) Violación del artículo 40 de la Constitución Política, en tanto “[...] la restricción impuesta por la Resolución en comento, en cuanto a transmitir programas con fines proselitistas y difundir publicidad política, vulnera de manera directa el derecho de los radiodifusores comunitarios de participar y formar opinión relativa la conformación del poder político, principalmente, de su región de influencia […]”. 2) Violación del artículo 38 de la Constitución Política, al considerar que “[…] prohibir a las estaciones de radiodifusión comunitaria pertenecer a una cadena radial, o como consecuencia de lo anterior, conformarla, limita la libertad de asociación de los sujetos de derechos, ciudadanos y ciudadanas, quienes integran dichas emisoras […]”.
[…]
Cuarto cargo: “[…] Acuso la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad de los apartes subrayados del parágrafo 2 del artículo 26, y los apartes subrayados de los artículo (sic) 27 y 28 de la Resolución 415 de 2010 por violación de los artículos 13, 20 y 333 de la Constitución Política y el artículo 56 de la ley (Sic) 1341 de 2009 […]”.
1.2.4.1. Estimaron que al imponerle un límite en los tiempos de emisión de publicidad al servicio de radiodifusión sonora comunitaria de acuerdo al número de pobladores, se estaban restringiendo los derechos de expresión y difusión vía reglamentaria cuando ello sólo era posible por expresión del Constituyente o del Legislador.
1.2.4.2. Arguyeron que la anterior circunstancia se traduce además en la violación del derecho a la igualdad, por cuanto que las emisoras comerciales no tenían ese límite.
1.2.4.3. Insistieron en que el criterio del tamaño de la población introducía una barrera a la competencia atentando contra el artículo 333 Superior, lo cual, a su vez, favorecía a las emisoras comerciales en las ciudades capitales e intermedias donde se encontraba el mayor número de oyentes. Adujeron que debía ser el anunciante el que defina si acude a las emisoras comerciales o a las comunitarias.
1.2.4.4. Aseveraron que era evidente la violación del artículo 13 Constitucional cuando la norma distinguía entre oyentes o receptores de las poblaciones pequeñas y grandes, en tanto que las necesidades de información sobre la oferta de bienes y servicios del ciudadano no varía conforme al tamaño de la población, puesto que son múltiples los factores que afectan la demanda en cada municipio del país, de suerte que deberán ser los anunciantes quienes ubiquen su pauta publicitaria conforme
a sus propios criterios y no los establecidos en normas reglamentarias. 1.2.4.5. Ahora bien, en relación con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 28 del acto impugnado, señalaron que también transgredía los derechos de expresión y difusión, al determinar que las emisoras comunitarias sólo podían retrasmitir la programación que “tenga relación directa con los fines del servicio”, pues la única condición legal para esos efectos se halla contenida en el artículo 56 de la Ley 1341 de 2009 que dispone que: “Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley es libre expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de radiodifusión sonora”. […] La propuesta que traen los actores sobre el punto se orienta a controvertir la competencia del MINTIC, para la imposición de límites en la emisión de publicidad política y comercial. […]” (Negrilla fuera del texto)
DECISIÓN
11001 03 24 000 2012 00187 00	11001 03 24 000 2016 00539 00
“[…] PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del aparte subrayado del artículo 11 de la Resolución No. 00415 del 13 de abril de 2010, expedida por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: […] SEGUNDO: DECRETAR la nulidad del aparte subrayado del numeral primero del artículo 68 de la Resolución No. 00415 del 13 de abril de 2010, expedida por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, decisión que sólo producirá efectos seis (6) meses después de haberse notificado la presente providencia, por las razones expuestas en la parte motiva: […] TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto)	N/A
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE 3 DE OCTUBRE DE 2019
11001 03 24 000 2012 00187 00
(i) Violación a la igualdad “[…] De otra parte, y en relación con la vulneración del derecho a la igualdad que aducen los accionantes respecto de las restricciones a que se sujeta esta clase de servicio (la comunitaria), debe ponerse de relieve que la finalidad para la cual fue diseñado este tipo de servicio responde el cargo de violación del artículo 13 Superior y también el de trasgresión a la libertad económica y libre competencia de la forma como se entra a explicar. El servicio comunitario de radiodifusión sonora podría definirse como la manera de “difundir programas de interés social, cultural, recreativo, educativo y cívico para propiciar el desarrollo socioeconómico que permita la integración y solidaridad de la ciudadanía, en donde está excluido el ánimo de lucro” en aras de que “los grupos de población de menores ingresos económicos residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera y, en general, los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad puedan acceder a esta clase de servicios para propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y la integración a la vida nacional.”24 Se trata entonces de una de las clases del servicio de radiodifusión que atiende el contenido de la programación. Las finalidades y objetivos antes descritos, la ausencia de ánimo de lucro que caracteriza a la radiodifusión sonora comunitaria y la población a la cual van dirigidos los programas, marcan una diferencia sustancial en relación con el

23 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 30 de junio de 1995 proferida en el proceso número 3178, con Ponencia del Magistrado Miguel González Rodríguez. Allí se demandaron los artículos 1o., 15, 21, 28, 29, 31, 33, 35 y 40 del Decreto

No. 1695 de 3 de agosto de 1994.

24 Ibidem.

servicio de radiodifusión sonora que prestan las entidades distintas de las comunitarias, lo cual impide reclamar un mismo tratamiento. Resulta altamente ilustrativo traer a colación la introducción hecha al documento titulado “Radio y Pluralismo. Política de Radiodifusión Sonora Comunitaria”, publicada por el Ministerio de Comunicaciones y que data de noviembre de 2007, del cual se pueden extraer fácilmente los móviles de la reglamentación de este tipo de servicio y la importancia en contexto social, cultural y geográfico como el colombiano: “En el caso específico de una política pública sobre la Radiodifusión Sonora Comunitaria se trata de un compromiso para promover la comunicación local con la participación plural democrática directa. Mediante el estímulo y apoyo a las Emisoras Comunitarias se busca que desarrollen plenamente los fines del servicio y aborden temas de interés ciudadano, que contribuyan al enriquecimiento creativo y responsable de las condiciones de vida colectiva, la satisfacción de necesidades, el goce y el estímulo del desarrollo humano. […] Al respecto, la jurisprudencia ha considerado el servicio de radiodifusión sonora comunitaria como una modalidad del de difusión sonora25 “Como lo observó la Sala en el proveído mediante el cual denegó la solicitud de la suspensión provisional de los fecetos (Sic) de los artículos en estudio y al resolver el recurso de reposición contra el mismo, si bien es cierto que las normas a que alude el actor (leyes 51 de 1984, 72 de 1989, 80 de 1993 y el Decreto Ley 1900 de 1990) no definen expresamente lo que es el servicio de radiodifusión sonora, no es lo menos que la referencia de que él hace el artículo 21 acusado, el señalamiento de los fines a que se contrae el artículo 22 ibídem y las regulaciones hechas en los artículos 23 a 31, no resultan extraños a las prescripción que consagran aquéllas.” (...) “Ahora, si de acuerdo con el artículo 3º del Decreto Ley 1900 de 1990, las telecomunicaciones deben utilizarse como instrumento para impulsar el desarrollo político, económico y social del país con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes y para contribuir a la defensa de la democracia, la promoción de la participación de los colombianos y para asegurar la convivencia pacífica, partiendo la Sala de la premisa que el servicio comunitario es una modalidad o especie de la radiodifusión sonora, tales fines u objetivos no resultan contrarios ni excedidos por el artículo 22 acusado que, como ya se dijo, persigue la difusión programas de interés social para los diferentes sectores de la comunidad que propicien su desarrollo socioeconómico, al sano esparcimiento y a los valores esenciales de la nacionalidad”. Como se puede advertir, el objetivo de incluir como uno de los tipos de servicio de radiodifusión sonora al comunitario lo fue la necesidad de promover la participación democrática local con temas de interés del ciudadano, y por supuesto, con espacios de expresión directa del mismo, que representaran sus intereses, sus necesidades, sus proyectos, que constituyera un reflejo de las formas propias de la sociedad a la cual transmite. Siendo ello así, y dadas las especiales características del anotado servicio, resulta no solamente justificada, sino necesaria y adecuada la distinción en el tratamiento de las condiciones exigidas para quienes se interesen en prestarlo, lo cual lleva a afirmar que no existe violación del derecho a la igualdad y por ello, tampoco es procedente decretar la nulidad de las disposiciones transcritas, si el acto administrativo que reglamenta el servicio de radiodifusión sonora impone límites a la emisión de publicidad en el servicio de radiodifusión sonora comunitaria que no se encuentran en el servicio de radiodifusión comercial. En relación con la prohibición de transmitirse programas con fines proselitistas o de publicidad política, la Sala esta vez hace suyo el discernimiento efectuado en el fallo del 11 de abril de 2002, dictado en el proceso número 11001 03 24 000 2000 06583 01 (6583), a propósito del control de legalidad sobre una disposición de similar contenido prevista en el Decreto 1447 de 1995 (artículo 29, parágrafo), en el sentido de señalar que, dada la connotación y características del servicio comunitario, no es afín con su propósito la transmisión de publicidad política: “V. 3. El artículo 29 pertenece al capítulo V del decreto, que se ocupa del servicio comunitario de radiodifusión sonora. Dicho artículo trata de los programas que se pueden transmitir a través de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria, señalando al efecto en el parágrafo enjuiciado que “A través del servicio comunitario de radiodifusión sonora, no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas.” (Subrayas y resaltado del original). Se le atribuye también la violación de los derechos a la igualdad, a la libertad de expresión y a la libre empresa, ya que prohíbe a los ciudadanos que nutren la programación de la emisora comunitaria formarse políticamente y buscar el acceso al poder político a través de los medios que ha creado la democracia participativa; al tiempo que rompe la igualdad con las emisoras comerciales, sacando del mercado político a las emisoras comunitarias, a las cuales no se les debe limitar la posibilidad de adquirir los recursos económicos, no obstante ser sin ánimo de lucro, por cuanto deben fortalecerse como empresas sociales. Al respecto conviene atender las características de la radiodifusión sonora comunitaria, que como atrás se anotó están especificadas en el artículo 21 del Decreto Núm. 1447 de 1995, así como los fines de dicho servicio, señalados en el artículo 22 ibídem, consistentes en “difundir programas de interés social para los diferentes sectores de la comunidad que propicien su desarrollo económico y cultural, el sano esparcimiento y los valores esenciales de la nacionalidad dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana. Por tanto, todos los concesionarios tendrán la obligación de ajustar sus programas a los fines indicados.”

25 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 12 de septiembre de 1992. Expediente número 3572. M.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Allí se demandaban artículos 15, 21 a 31 y 38 del Decreto Reglamentario número 1447 de 30 de agosto de 1995 “por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarias y las sanciones aplicables al servicio”.

De otra parte, el proselitismo es la actividad tendiente a ganar adeptos o partidarios para una facción, parcialidad o doctrina, que puede ser política o religiosa, según las nociones relativas a ese concepto. Por consiguiente, mediante el mismo se persigue el fortalecimiento o crecimiento de grupos u organizaciones que tienen intereses u objetivos propios, determinados por los contenidos ideológicos, doctrinales o religiosos en que se inspiran. En consecuencia, el proselitismo, en tanto actividad de una parcialidad, facción o doctrina, es incompatible con los fines y las características de la radiodifusión comunitaria, en cuanto servicio público estatal destinado a servir e integrar la comunidad a la que está dirigida, lo cual excluye todo uso en favor o en contra de facción política, doctrina o religión, toda vez que ello puede tener el efecto contrario a tales fines. En estas condiciones, a las comunidades organizadas que operen emisoras de radiodifusión sonora comunitaria no se les está violando los derechos a la igualdad, a la libre expresión y a la libertad económica, en lo que a la radiodifusión sonora se refiere, por cuanto se parte de la base de que su objeto social no es el de adelantar proselitismo político, ni la concesión que se les otorga es para ese propósito, como quiera que según el artículo 23, numeral 2, del decreto en cita, el objeto social de las mismas debe ser “el desarrollo de la comunicación social como instrumento de desarrollo y participación comunitaria”, y la concesión de que sean beneficiarias obedece a los fines y características del respectivo servicio. Por consiguiente, el ejercicio de tales derechos debe ajustarse tanto a su objeto social como a los fines del servicio que presta, en la medida de que se trata de una actividad cuyo titular es el Estado y cuyo desarrollo está sujeto a un régimen legal y reglamentario encaminado a garantizar su prestación en función del interés general. El cargo, por lo tanto, se desestima”. Por otro lado, condicionamientos como los previstos en el artículo 27 de la Resolución enjuiciada para la emisión de pautas publicitarias y créditos por patrocinios, auspicios y apoyos tampoco contravienen el derecho a la libertad económica y libre competencia dado que estos designios no tienen carácter absoluto en tanto que se encuentran sujetos a la intervención del Estado siempre que sea requerido para garantizar el interés general. Bajo tal premisa, y atendiendo a que la finalidad buscada a través del servicio de radiodifusión sonora comunitaria explica claramente que este tipo de restricciones tenga lugar, no prospera tampoco este cargo. Finalmente, en lo concerniente al reparo de legalidad del artículo 28 de la Resolución 00415 de 2010, se prohíja el análisis expuesto a lo largo de este acápite, dado que es del todo coherente que la retransmisión de programas deba tener relación directa con el fin del servicio de radiodifusión comunitaria, en tanto que, se reitera, se trata de una actividad especial que debe responder a las características propias para las cuales se erigió y en tal orden, no se encuentra vicio alguno que pueda afectar la validez. […]” (ii) Encadenamiento “[…] La Ley 1341 de 2009 no se refirió expresamente a esa actividad; no obstante, tal y como lo advirtió el Agente del Ministerio Público, el Congreso de la República sí habilitó expresamente al MINTIC para fijar los parámetros técnicos esenciales en la prestación del servicio de radiodifusión sonora, aspecto que conduce a preguntarse si la determinación de las condiciones de encadenamiento se enmarca dentro de la citada función. […] En efecto, el concepto de encadenamiento se refiere a la posibilidad que tienen las estaciones de radiodifusión de enlazarse o vincularse entre ellas con el fin de emitir un mismo contenido en forma periódica u ocasional, aspecto este que denota un claro matiz técnico y que hace procedente entender que el MINTIC sí era competente para establecer las condiciones de encadenamiento en la manera en que lo efectuó en los transcritos artículos 52 y 54 del acto impugnado. […]”. (Negrilla fuera del texto)

1. La Sala observa que el petitum y la causa petendi de ambos procesos coinciden parcialmente, en cuanto versan sobre la legalidad del parágrafo 2° del artículo 26 y la expresión “[…] exceptuando la publicidad política […]” contenida en el inciso 1.° del artículo 27 de la Resolución 00415 de 2010, apartes que se cuestionaron por haber sido expedidos transgrediendo el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, puesto que, según se indica en ambas demandas, tal limitación impone una restricción al servicio de radiodifusión sonora comunitaria que no fue prevista para el servicio de radiodifusión comercial.
2. Por lo tanto, la sentencia de 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con el número de radicado: 11001-03-24-000-2012-00187-00, tiene efectos de cosa juzgada relativa, en relación con el parágrafo 2° del artículo 26 y la expresión “[…] exceptuando la publicidad política […]” contenida en el inciso 1.° del artículo 27 de

la Resolución 00415 de 2010, pero solo en relación con el cargo de nulidad que coincide en dichos procesos, esto es, el relacionado con la violación a la igualdad.

3. A pesar que en la sentencia de 3 de octubre de 2019, se analizó la legalidad del numeral 2° del artículo 54 de la Resolución 00415 de 2010, la censura que se planteó en el proceso primigenio tuvo por objeto analizar si el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones era competente para establecer las condiciones de encadenamiento; pero no se abordó lo relativo a si esta prohibición desconocía los artículos 13, 38 y 40 de la Constitución Política.
4. De acuerdo con lo anterior, la Sala efectuará el estudio de los distintos cargos de esta demanda que no fueron planteados ni analizados en la sentencia de 3 de octubre de 2019.
5. Para tal efecto, en primer término, se definirá (i) si el numeral 2.° del artículo 54 de la Resolución 00415 de 2010 y la expresión “[…] siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar […]” contenida en el inciso 1.° del artículo 27 de la Resolución 00415 de 2010 transgreden el artículo 13 de la Constitución Política; (ii) si los artículos 26, parágrafo 2.º y 27, inciso 1.º (parcial) de la Resolución 00415 de 2010 desconocen el artículo 40 de la Constitución Política y, (iii) si el numeral 2.° del artículo 54 de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010 viola el artículo 38 de la Constitución Política.

Análisis del caso concreto

Violación del derecho a la igualdad

6. La Sala debe definir, en primer lugar, si el numeral 2° del artículo 54 de la Resolución 00415 de 2010, que señala que las estaciones de radiodifusión comunitaria y de interés público no pueden pertenecer a ninguna cadena, desconoce el derecho a la igualdad reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política.
7. El derecho a la igualdad se encuentra reconocido en dos dimensiones: (i) en su faceta formal exige la misma protección y trato de las autoridades y la prohibición de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica y; (ii) en su componente material obliga al Estado a adoptar medidas afirmativas a favor de los grupos marginados o discriminados, en especial, de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, sancionando los abusos y maltratos que se cometan contra ellas²⁶.

26 “[…] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]”.

8. Según la Corte Constitucional, para poder determinar si una norma transgrede los mandatos de igualdad, es necesario aplicar el test de igualdad, el cual se compone de las siguientes etapas: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, esto es, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde un enfoque constitucional.
9. Además de ello, dependiendo del grado de intensidad, el escrutinio puede ser estricto, intermedio y leve.
10. El test leve se ha aplicado para ciertas medidas de tipo tributario, económico o de política internacional en las cuales el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y se limita a analizar la legitimidad del fin perseguido, si el objetivo no se encuentra prohibido y si el medio resulta idóneo y adecuado para alcanzar el propósito perseguido²⁸.
11. El juicio intermedio se aplica cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional entendido en su faceta negativa o prestacional. En este test se debe analizar si la medida busca cumplir un fin constitucionalmente legítimo, si es necesaria y si no resulta desproporcionada²⁹.
12. Por último el juicio estricto se aplica cuando la medida: (i) incorpora un tratamiento discriminatorio, acudiendo a criterios “[…] sospechosos […]” como la raza, la orientación sexual, el origen nacional o familiar, la religión, la opinión política o filosófica o alguno de los mencionados en el artículo 13 de la Carta Política; (ii) recae sobre personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta;

(iii) afecte de manera grave el goce de un derecho constitucional fundamental y; (iv) constituya un privilegio³⁰.

13. En resumen, el juicio de igualdad se compone de los siguientes pasos:

Test integrado de igualdad

Paso I

Verificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se trata de sujetos y/o situaciones de la misma naturaleza.

Paso II

Constatar si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.

Paso III

Analizar si el trato diferenciado se encuentra justificado.

14. Para la parte demandante el aparte que prohíbe a las estaciones de radiodifusión comunitaria  pertenecer  a  alguna  cadena  radial  introduce  un  tratamiento

27 C- 015 de 2014, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

28 C- 234 de 2019, Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera.

29 C- 220 de 2017, Magistrado Ponente: José Antonio Cepeda Amarís.

30 Ibidem.

discriminatorio y contrario al principio de igualdad, puesto que favorece exclusivamente a las comerciales.

15. El primer presupuesto, conforme se vio, exige verificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se trata de sujetos y/o situaciones de la misma naturaleza. Por ende, debe definirse si las radiodifusoras sonoras que prestan un servicio comunitario y aquellas que prestan un servicio comercial se encuentran en plano de igualdad.
16. La radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general.
17. El artículo 56 de la Ley 1340 de 30 de julio de 2010 señala que “[…] es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de radiodifusión sonora. Los servicios de radiodifusión sonora contribuirán a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia. En los programas radiales deberá hacerse buen uso del idioma castellano. […]”.
18. Según el servicio que prestan, la radiodifusión sonora se clasifica en comercial, de interés público o comunitario. El servicio es comercial cuando tiene ánimo de lucro y se presta por medio de particulares, cuya programación está destinada a satisfacer los hábitos y gustos del oyente. Por su parte, el comunitario y a diferencia del primero no persigue ningún fin lucrativo y su objeto social está orientado a difundir programas de interés local a fin de propiciar espacios y canales de comunicación con la ciudadanía como herramienta necesaria para la promoción de los derechos de los ciudadanos y generar espacios de participación ciudadana.
19. Acorde con lo anterior, el artículo 18 de la Resolución 00415 de 2010 introduce estas definiciones:

“[…] Artículo 18. Orientación de la programación. Atendiendo la orientación general de la programación el Servicio de Radiodifusión Sonora se clasifica en:

1. Radiodifusión sonora comercial. Cuando la programación del servicio está destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos del oyente y el servicio se presta con ánimo de lucro, sin excluir el propósito educativo, recreativo, cultural, científico e informativo que orienta el Servicio de Radiodifusión Sonora en general;
2. Radiodifusión sonora de interés público. Cuando la programación se orienta, a satisfacer necesidades de comunicación del Estado con los ciudadanos y comunidades, la defensa de los derechos constitucionales, la protección del patrimonio cultural y natural de la nación, a fin de procurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, sin ánimo de lucro, a cargo y bajo la titularidad del Estado;
3. Radiodifusión sonora comunitaria. Cuando la programación está orientada a generar espacios de expresión, información, educación,

comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, a la promoción de la democracia, la participación y los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica. […]”. (Negrilla fuera del texto)

20. Por lo tanto, tal y como lo indicó la jurisprudencia de esta Corporación Judicial, el servicio comunitario de radiodifusión tiene diferencias marcadas con el servicio comercial, en cuanto a su finalidad, propósitos y la población a la cual van dirigidas, razón esta que impide que se les pueda conferir el mismo tratamiento. Sobre este punto, esta Sala prohíja la tesis expuesta en la sentencia de 3 de octubre de 2019, citada supra, en la cual se señaló lo siguiente:

“[…] El servicio comunitario de radiodifusión sonora podría definirse como la manera de “difundir programas de interés social, cultural, recreativo, educativo y cívico para propiciar el desarrollo socioeconómico que permita la integración y solidaridad de la ciudadanía, en donde está excluido el ánimo de lucro”³², en aras de que “los grupos de población de menores ingresos económicos residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera y, en general, los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad puedan acceder a esta clase de servicios para propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y la integración a la vida nacional.”³³. Se trata entonces de una de las clases del servicio de radiodifusión que atiende el contenido de la programación.

Las finalidades y objetivos antes descritos, la ausencia de ánimo de lucro que caracteriza a la radiodifusión sonora comunitaria y la población a la cual van dirigidos los programas, marcan una diferencia sustancial en relación con el servicio de radiodifusión sonora que prestan las entidades distintas de las comunitarias, lo cual impide reclamar un mismo tratamiento. […]”. (Cursivas del texto)

21. Por lo tanto, la radiodifusión sonora comunitaria y la comercial no se encuentran en las mismas condiciones, toda vez que cada una de ellas cumplen propósitos y finalidades diferentes.
22. Además de lo anterior, la prohibición de pertenecer a una cadena radial persigue una finalidad que no se encuentra prohibida constitucionalmente, puesto que, se insiste, su claro propósito social justifica la medida de impedir que estas emisoras puedan vincularse con cadenas radiales, a fin de evitar que el propósito para el cual fueron creadas como herramientas para promover la difusión, expresión, información, educación y comunicación de asuntos de interés local sea desdibujado y, en todo caso, valga aclarar que el parágrafo del artículo 54 de la Resolución 00415 de 2010 es claro en señalar que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones puede ordenar la transmisión enlazada de

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Oswaldo Giraldo López, sentencia 3 de octubre de 2019. Radicado núm. 11001-03-24-000-2012-00187-00 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, CP: Ruth Stella Correa, radicado: 11001 0326 000 2000

00115 01.

32 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 30 de junio de 1995 proferida en el proceso número 3178, con Ponencia del Magistrado Miguel González Rodríguez. Allí se demandaron los artículos 1o., 15, 21, 28, 29, 31, 33, 35 y 40 del Decreto

No. 1695 de 3 de agosto de 1994.

33 Ibidem.

programación, que involucre a la totalidad de las estaciones que operen en el territorio nacional o parte de ellas en los casos de retransmisión de información oficial y cuando el interés público lo amerite³⁴.

23. En cuanto a la expresión “[…] siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar […]” contenida en el inciso 1.° del artículo 27 de la Resolución 00415 de 2010, esta Sala prohíja lo dicho por esta Sección en sentencia de 3 de octubre de 2019, citada supra.
24. En este fallo y con fundamento en decisiones de esta Corporación se concluyó que (i) la radiodifusión comunitaria tiene un objetivo distinto de la radiodifusión comercial consistentes en “[…] difundir programas de interés social para los diferentes sectores de la comunidad que propicien su desarrollo económico y cultural, el sano esparcimiento y los valores esenciales de la nacionalidad dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana. Por tanto, todos los concesionarios tendrán la obligación de ajustar sus programas a los fines indicados. […]”; (ii) el proselitismo resulta incompatible con los fines y las características de la radiodifusión comunitaria, en cuanto servicio público estatal destinado a servir e integrar a la comunidad y; (iii) el ejercicio de esa actividad debe ajustarse a su objeto social y garantizar su prestación en función del interés general.
25. En estas condiciones, el reproche de nulidad que se funda en la violación al derecho a la igualdad no está llamado a prosperar.

Violación del derecho a la participación política

26. La Sala debe definir si los artículos 26, parágrafo 2º y 27, inciso 1º (parcial) de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010 transgreden el artículo 40 de la Constitución Política pues desconocen“[…] de manera directa el derecho de los radiodifusores comunitarios de participar y formar opinión relativa a la conformación del poder político, principalmente, de su región de influencia […]”.
27. Para resolver lo anterior, en primer término, se debe señalar que el artículo 40 de la Constitución Política reconoce el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Según el referido canon constitucional, para la efectividad de tal derecho, el ciudadano puede: (i) elegir y ser elegido; (ii) tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; (iii) constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna y formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas; (iv) revocar el mandato de los elegidos;

(v) tener iniciativa en las corporaciones públicas; (vi) interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Política y de la ley y; (vii) acceder al desempeño de

³⁴ “[…] Parágrafo. Sin perjuicio de lo aquí dispuesto, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá ordenar la transmisión enlazada de programación, que involucre a la totalidad de las estaciones que operen en el territorio nacional o parte de ellas en los casos de retransmisión de información oficial y cuando el interés público lo amerite. […]”.

funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

28. En relación con el derecho a la participación en política, la jurisprudencia de esta Corporación, en consonancia con la de la Corte Constitucional, ha señalado que la participación política comprende las siguientes prerrogativas: (i) la conformación del poder político; (ii) el ejercicio del poder político y (iii) el control político. Al respecto, en sentencia de 17 de marzo de 2016³⁵, se indicó:

“[…] su conformación. En ese vínculo los titulares del derecho a participar tienen la competencia para formar o constituir, en el sentido de definir quienes lo ejercen, el poder político. Por ello son titulares del derecho a elegir y a ser elegidos (num. 1), del derecho a tomar parte en elecciones (num. 2), del derecho a revocar el mandato de los elegidos (num. 4) y del derecho de acceder al desempeño de funciones públicas (num. 7). Esta expresión del derecho a participar supone un relativo predominio de las manifestaciones representativas de la democracia –aunque no excluye manifestaciones de democracia directa- en tanto los ciudadanos se ocupan de determinar quienes (sic) representarán y ejercerán, históricamente, el poder del Estado.

La segunda relación comprende la relativa al ejercicio del poder político. En este caso, el derecho a participar se concreta en la posibilidad de adoptar decisiones que implican una materialización directa del poder político. En esta manifestación se inscriben, con intensidad y consecuencias diferenciadas, el derecho a tomar parte en plebiscitos, referendos y consultas populares (num. 2), el derecho a tener iniciativa en las corporaciones públicas (num. 5) y el derecho a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, a formar parte de ellos y a difundir sus ideas y programas (num. 3). En esta relación con el poder político se encuentran comprendidas las manifestaciones no intermediadas de la participación en tanto los ciudadanos promueven o adoptan decisiones que, en otros casos, podrían o no serlo por sus representantes. Es por ello que la Corte Constitucional ha advertido que uno de los grandes cambios que supone el tránsito de una democracia exclusivamente representativa a una democracia participativa consiste en que “los ciudadanos no votan sólo para elegir, sino también para decidir.”

La tercera relación que prevé el artículo 40 con el poder político es la de control. En ella las personas asumen una perspectiva diferente en tanto su derecho se concreta en la facultad de vigilar o inspeccionar las actividades desplegadas por las autoridades en ejercicio del poder político. A partir de este tipo de vínculo con el poder se reconoce el derecho a revocar el mandato (núm. 4), a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Política y la ley (núm. 6), a presentar peticiones respetuosas a las autoridades públicas (art. 23) y a constituir y participar en organizaciones orientadas a vigilar la gestión pública (arts. 103. inc. 3, 270 y 369) […]”. (Subrayado fuera del texto)

29. Nótese que la norma que prohíbe que las emisoras de radiodifusión sonora comunitaria puedan transmitir programas con fines proselitistas y difundan publicidad política no guarda relación directa con el derecho previsto en el artículo 40 de la Constitución Política, precepto de orden superior que consagra el derecho

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 17 de marzo de 2016, radicación núm.: 19001-23-31-000-2007-00024-02

ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político ni tampoco cobija ninguna de las prerrogativas que se enuncian en la Carta Política.

30. Según se indicó anteriormente, la prohibición de transmitir propaganda política con fines proselitistas apunta al claro propósito de evitar que las radiodifusoras comunitarias, encargadas de la prestación de un servicio público sin ánimo de lucro, y como canales de difusión y divulgación de programas de interés social para el área local a la que van dirigidos, pasen a convertirse en eslabones políticos y representen intereses que resulten ajenos a su objeto social.
31. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1153 de 2005³⁶, efectuó la revisión integral del proyecto de ley estatutaria que pasó a convertirse en la Ley 996 de 2005 “[…] Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. […]”.
32. El parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005, al regular lo referente a la propaganda electoral de las campañas presidenciales, señaló lo siguiente:

“[…] Artículo 24. Propaganda electoral. Cada una de las campañas presidenciales, podrán contratar sólo durante los treinta (30) días anteriores a la elección presidencial en primera vuelta, y durante el lapso entre esta y la segunda vuelta, si la hubiere, con los concesionarios y operadores privados de televisión, espacios para divulgar propaganda electoral de las respectivas campañas.

[…]

Parágrafo. También podrá transmitirse divulgación política o propaganda electoral a través del servicio de televisión y radio difusión comunitaria. […]”. (Negrilla fuera del texto)

33. La Corte Constitucional, en la sentencia C-1153 de 2005, señaló lo siguiente:

“[…] la Corte considera que el parágrafo del artículo 24 se encuentra acorde con la Constitución Política en cuanto que aquél promueve la participación de las empresas comunitarias de difusión televisiva y radial en la promoción de la propaganda política para la campaña de presidencial. Para la Corte, la integración de dichas empresas constituye aplicación directa del artículo 103 constitucional que define, como forma de participación política de los asociados, la constitución de empresas comunitarias que serán apoyadas por el Estado, así como por los entes territoriales (Art. 289 C.P.) Por ello, la norma será declarada exequible. […]”. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

34. Con ocasión del Acto Legislativo 2.° de 2004³⁷ se admitió la posibilidad de reelección del Presidente o del Vicepresidente para el período inmediatamente

36 Corte Constitucional, sentencia C- 1153 de 2005, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

37 “[…] Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones. […]”.

siguiente, figura que valga resaltar en la actualidad se encuentra prohibida³⁸. Por ende, era necesario adoptar un marco jurídico entre los candidatos a la Presidencia de la República o de Vicepresidente, el cual se materializó con la expedición de la Ley 996 de 2005, a fin de garantizar las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos³⁹. Como se observa, la llamada Ley de Garantías, se expidió en un contexto específico.

35. Nótese que la Corte Constitucional, en la sentencia citada previamente, de manera general, indicó que la integración de estas empresas constituye la aplicación directa del artículo 103 de la Constitución Política, en el contexto específico de la campaña presidencial, sin que se haya ocupado de analizar si, en un marco general, era proporcional y razonable que se establecieran límites a la publicidad política en el servicio de radiodifusión sonora comunitaria. Además de ello, de los apartes del referido fallo, tampoco se deduce que la transmisión de programas proselitistas o de propaganda política constituya una manifestación del derecho a la participación en política, como de manera acertada lo indicó el Ministerio Público en su concepto.
36. Así las cosas, resulta evidente que la medida incorporada busca un propósito constitucional y plausible y, por las razones anotadas, el cargo de nulidad que se funda en la violación del principio de participación política no está llamado a prosperar.

Violación del derecho a la libertad de asociación

37. La Sala debe analizar si el numeral 2° del artículo 54 de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010, que prohíbe a las cadenas de radiodifusión sonora comunitaria pertenecer a alguna cadena radial “[…] limita la libertad de asociación de los sujetos de derechos, ciudadanos y ciudadanas, quienes integran dichas emisoras, restringiendo de forma directa la construcción de redes sociales plurales a partir de la participación de la sociedad civil […]”⁴⁰.
38. El artículo 38 de la Constitución Política garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.
39. Para la Corte Constitucional, la finalidad del derecho de libre asociación reside en “[…] permitir la integración de individuos para la creación de formas asociativas autónomas, libres, con personalidad jurídica –y no estrictamente diseñadas para la obtención de lucro– que permitan desarrollar actividades y perseguir objetivos comunes […]⁴¹”.

38 Mediante el Acto Legislativo 2 de 2015 “[…] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones […]”.

39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 4 de febrero de 2010, CP: Enrique Jose Arboleda Perdomo, radicado: 11001-03-06-000-2010-00006-00(1985)

40 Cfr. Folio 27.

41 Corte Constitucional, sentencia C- 471 de 2020, MP: Alejandro Linares Cantillo

40. Según se indicó, el numeral 2° del artículo 54 de la Resolución 00415 de 13 de abril de 2010, que prohíbe a las cadenas de radiodifusión sonora comunitaria pertenecer a alguna cadena radial tiene como finalidad garantizar que estas sirvan a los intereses de la comunidad a nivel local para fomentar la participación ciudadana, generar cultura y conciencia ciudadana.
41. Esta norma no prohíbe que los radiodifusores se agrupen entre sí. El objetivo pretendido por esta norma no es impedir que los individuos se integren y puedan constituir esta clase de emisoras para la prestación de este servicio comunitario. Esta limitación, se insiste, asegura el cumplimiento de las finalidades y objetivos que caracteriza a la radiodifusión sonora comunitaria, como canales de difusión y promoción de los intereses, las necesidades y los proyectos de la comunidad a la que van dirigidas. Por lo tanto, el cargo no prospera.

Condena en costas

42. Esta Sala no condenará en costas, en tanto que no concurren los supuestos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esto es, por tratarse de un asunto en el que se ventila un interés público.
43. Igualmente, se reconocerá al abogado Carlos Julio Bolívar Ruíz como apoderado judicial de la parte demandada, de conformidad con los documentos que obran en el expediente digital.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR probada, de oficio, la cosa juzgada relativa respecto del artículo 26, parágrafo 2º y la expresión “[…] exceptuando la publicidad política […]” contenida en el inciso 1.° del artículo 27 de la Resolución 00415 de 2010, en relación con el cargo de la demanda por violación al derecho de igualdad. En consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia de 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación núm.: 11001 03 24 000 2012 00187 00, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DENEGAR, en lo demás, las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

42 Cf. Índice 40.

CUARTO: RECONOCER al abogado Carlos Julio Bolívar Ruíz, como apoderado judicial de la parte demandada, conforme al poder que obra en el expediente digital.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta	OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado	HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.