ACTO COMPILATORIO – La Resolución 4841 de 2015 fue compilada en la Resolución 5050 de 2016 / COMPILAR - Alcance / COMPILACIÓN DE NORMAS - No deroga las normas agrupadas / FUNCIÓN COMPILADORA - Límites
El despacho, previamente a resolver sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, pone de presente que la Resolución 4841 de 30 de diciembre de 2015, fue compilada por la Resolución 5050 de 10 de noviembre de 2016, «por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones», en los mismos términos del acto administrativo compilado. [...] Conforme con lo expuesto, se tiene que las normas de la Resolución 4841 de 2015 cuya suspensión provisional se solicita, no fueron modificadas ni derogadas por la Resolución 5050 de 2016, sino únicamente agrupadas en un solo texto normativo, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para regular las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para regular la utilización de las redes y servicios satelitales / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para establecer que los operadores y agentes que cuenten con infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida deben ponerla a disposición de terceros / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – Para definir cuales instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior
Según las sociedades actoras, la CRC no tiene competencia para imponer a los proveedores de infraestructura – definidos en el artículo 3 de la Resolución CRC 4841 de 2015 –, la obligación de permitirle a terceros, el acceso a sus instalaciones esenciales, tal como se establece en los artículos 2 y 6 de la resolución acusada. [...] Para efectos de resolver la solicitud que nos ocupa, sea lo primero señalar que [...] a partir de la Ley 1507 de 2012, la CRC tiene competencia para regular determinadas materias relacionadas con el servicio de televisión, razón por la cual el argumento de la parte actora consistente en la falta de competencia de aquella entidad para expedir las normas cuya suspensión se solicita – y la consecuencial vulneración de los artículos 6, 122 y 123 de la Carta Política –, no tiene fundamento. [...] [E]l [...] artículo 12 de la Ley 1507 de 2012 le entregó a la CRC el ejercicio de las funciones previstas en el literal c) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995, las cuales se refieren a la regulación de las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión, así como la utilización de las redes y servicios satelitales, aspectos a los que aluden los artículos demandados y cuya suspensión se solicita, lo que evidencia un fundamento normativo de la competencia ejercida por esa comisión de regulación. En este orden de ideas, la regulación contenida en el inciso primero del artículo 6 del acto administrativo demandado, al establecer que los operadores y agentes del servicio de televisión que cuenten con infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, que sea de su propiedad, posesión o tenencia, deben ponerla a disposición de terceros, resulta un aspecto relacionado con la operación del servicio de televisión, así como con la utilización de las redes y servicios satelitales que, en un primer análisis, es de competencia de la CRC – siguiendo el marco normativo referenciado anteriormente -. Igualmente considera el Despacho que, el contenido del artículo 24 de la Resolución demandada, al prever que la CRC puede definir cuáles son las instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión, desarrolla la normativa que permite a dicha entidad regular lo relacionado con la operación del servicio y la utilización de las redes que se requieren para el mismo. Así las cosas, en esta etapa inicial del proceso y analizadas las normas que le asignan competencias regulatorias a la CRC, no se evidencia la trasgresión de los artículos 6, 122 y 123 de la Carta Política.
MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, sentencia C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, sentencia C-839 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia C-403 de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 77 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1507 DE 2012 – ARTÍCULO 10 / LEY 1507 DE 2012 – ARTÍCULO 12
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRC 4841 DE 2015 (30 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN CRC 4841 DE 2015 (30 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 6 INCISO PRIMERO (No suspendido) / RESOLUCIÓN CRC 4841 DE 2015 (30 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 24 (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00286-00
Actor: RCN TELEVISIÓN S.A. Y CARACOL TELEVISIÓN S.A
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Tema: FACULTADES DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES RESPECTO AL SERVICIO DE TELEVISIÓN
AUTO QUE DECIDE SOBRE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2º, 6° – inciso primero – y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015, «Por la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida», expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – en adelante CRC –.
I.- ANTECEDENTES
I.1.- La demanda
I.1.1.- Las Sociedades RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A., por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA, presentaron demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015, expedida por la CRC, mediante la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida.
I.2.- Solicitud de suspensión provisional.
La parte actora solicitó, en escrito separado de la demanda[1], suspender los artículos 2º, 6° – inciso primero – y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015, con fundamento en los siguientes argumentos:
I.2.1.- Adujo que en el artículo 2º de la resolución cuestionada, la CRC decide «[...] ejercer sus competencias respecto de la infraestructura de unos agentes que no tienen la carga de poner sus instalaciones esenciales a disposición de operadores de televisión abierta [...]».
I.2.2.- Indicó, respecto al artículo 6º del acto administrativo enjuiciado, que la entidad impone a los proveedores de infraestructura una obligación que no es objeto de regulación por parte de esa entidad.
I.2.3.- Agregó que la CRC no tiene facultad para declarar una instalación como esencial, puesto que es un asunto de reserva legal.
I.2.4. Señaló como violados los artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución Política, al considerar que la entidad fundamentó su competencia para imponerle a los proveedores de infraestructura la obligación de permitir a terceros el acceso a sus instalaciones esenciales en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009; igualmente, señaló que esta ley no es aplicable al servicio de televisión por disposición expresa del parágrafo primero de la misma.
I.2.5.- Puso de presente que los proveedores de redes y servicios a los que se refiere el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009 son diferentes a los proveedores de infraestructura definidos en el artículo 3º de la Resolución CRC 4841 de 2015, los cuales tienen la categoría de operadores de televisión abierta.
I.2.6.- Consideró que ninguna de las normas invocadas como fundamento del acto demandado, le otorgan competencia a la CRC para someter a los operadores de televisión abierta a la obligación de poner a disposición de terceros su infraestructura ni para definir o declarar nuevos elementos como instalaciones esenciales.
I.3.- Traslado de la solicitud de medida cautelar
I.3.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la CRC y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones[2] - en adelante Mintic.
I.3.2.- La CRC descorrió el traslado de la medida cautelar[3] y solicitó no acceder a la misma, por las siguientes razones:
I.3.2.1.- Puso de presente que en la solicitud de suspensión provisional se adujo un único cargo de violación consistente en la falta de competencia de la entidad para regular e imponerle a los proveedores de infraestructura, la obligación de permitir que terceros accedan a sus instalaciones esenciales.
I.3.2.2.- Al respecto indicó que la Comisión Nacional de Televisión – en adelante CNTV, tenía atribuida, en virtud de la Ley 1341 de 2009, la competencia regulatoria en relación con la infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida; sin embargo, tras su supresión en virtud del Acto Legislativo 2 de 2011, se profirió la Ley 1507 de 2012, cuyo artículo 12 dispuso que a la CRC «[...] le correspondería la regulación de redes y mercados [...]».
I.3.2.3.- Manifestó que en virtud de la asignación de competencia dada por la Ley 1507 de 2002, la CRC ejerce, de conformidad con el numeral 3° del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la potestad de regular el acceso a las instalaciones esenciales por parte de los operadores y agentes cuya actividad se encuentra bajo su control.
I.3.2.4.- Advirtió, finalmente, que no se encuentra acreditado que exista un perjuicio irremediable causado por la vigencia del acto administrativo cuya suspensión se solicita.
I.3.3.- El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Mintic –[4] dio respuesta a la solicitud de suspensión provisional, oponiéndose a la misma, al considerar que el artículo 12 de la Ley 1507 de 2002 confirió a la CRC las facultades contenidas en el literal c) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, así como las previstas en el numeral 4º del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, en relación con la potestad reglamentaria en materia de televisión.
II.- CONSIDERACIONES
II.1.- El acto administrativo acusado
Corresponde a los artículos 2°, 6° – inciso primero – y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015 «Por la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida», expedida por la CRC, cuyo contenido es el siguiente:
«[...] Resolución Número 4841 de 2015
(diciembre 30)
por la cual se complementan y modifican las condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales, conferidas por la Ley 1507 de 2012 y por la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO.
[...]
RESUELVE:
[...]
ARTÍCULO 2º. Ámbito de Aplicación. La presente resolución aplica a los operadores de televisión abierta radiodifundida, del ámbito nacional, regional y local, con y sin ánimo de lucro y a cualquier otro agente que ostente el control, la propiedad, la posesión, la tenencia o que a cualquier título ejerza derechos sobre la infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida.
[...]
Artículo 6º. Acceso y uso de instalaciones esenciales. Los proveedores de la infraestructura deberán poner a disposición de los operadores de televisión abierta que así lo soliciten, las instalaciones esenciales definidas en el Anexo l del Acuerdo CNTV 005 de 2010.
La solicitud de acceso y uso debe ser adecuada a las necesidades y características del servicio a prestar, por lo que el operador solicitante deberá presentar detallada y justificadamente las instalaciones esenciales que requiere y el proveedor de la infraestructura que ostenta el control de dichas instalaciones no podrá imponer el acceso a instalaciones diferentes a las solicitadas.
Los proveedores de la infraestructura que faciliten la misma tienen el derecho a recuperar los costos eficientes en los que incurran por el uso de dicha infraestructura y por la prestación de servicios a operadores de televisión abierta radiodifundida con ocasión del acceso y uso, bajo las reglas aquí previstas.
[...]
ARTÍCULO 24.- Definición de nuevas instalaciones esenciales. La CRC, de oficio o a solicitud de parte, podrá declarar como instalación esencial recursos físicos y/o lógicos, así como de soporte, de los proveedores de la infraestructura, cuando determine que dichos recursos cumplen con los criterios establecidos para definir una instalación esencial, ya sea a nivel general o particular".
II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
II.2.1.- Sobre la finalidad[5] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
«[...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [...]»[6].
II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[7].
II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[8]
II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»[9]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:
«[...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho [...]»[10] (Negrillas fuera del texto).
II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:
«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [...]»[11](Negrillas no son del texto).
II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado
II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[12], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[13] y siguientes del CPACA.
II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[14]
II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[15].
II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[16], citado anteriormente, ha señalado que:
«[...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio [...]».
II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[17], en el cual subrayó lo siguiente:
«[...] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) [...]».
II.3.6.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.
II.3.7.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:
«[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]» (Resaltado fuera del texto).
II.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[18].
II.4.- El caso concreto
En el caso que nos ocupa, la parte actora solicitó la suspensión de los artículos 2°, 6° – inciso primero –, y 24 de la Resolución 4841 de 30 de diciembre de 2015, en tanto considera que la CRC carece de competencia para imponer a los operadores de televisión el deber de permitir a terceros el acceso a la infraestructura esencial destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, así como para definir cuáles deben considerarse como instalaciones esenciales para la prestación de dicho servicio.
II.4.1.- Cuestión previa: la compilación del acto administrativo demandado – Resolución 4841 de 2015 – mediante la Resolución 5050 de 2016
El despacho, previamente a resolver sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, pone de presente que la Resolución 4841 de 30 de diciembre de 2015, fue compilada por la Resolución 5050 de 10 de noviembre de 2016, «por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones», en los mismos términos del acto administrativo compilado.
Cabe anotar que en el acto compilatorio el contenido de las normas cuya suspensión provisional se solicita, es el siguiente:
«ARTÍCULO 4.13.1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El CAPÍTULO 13 del TÍTULO IV[19] aplica a los operadores de televisión abierta radiodifundida, del ámbito nacional, regional y local, con y sin ánimo de lucro y a cualquier otro agente que ostente el control, la propiedad, la posesión, la tenencia o que a cualquier título ejerza derechos sobre la infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida.
(Resolución CRC 4841 de 2015, artículo 2)
ARTÍCULO 4.13.2.2. ACCESO Y USO DE INSTALACIONES ESENCIALES. Los proveedores de la infraestructura deberán poner a disposición de los operadores de televisión abierta que así lo soliciten, las instalaciones esenciales definidas en el Anexo 1 del Acuerdo CNTV 005 de 2010. La solicitud de acceso y uso debe ser adecuada a las necesidades y características del servicio a prestar, por lo que el operador solicitante deberá presentar detallada y justificadamente las instalaciones esenciales que requiere y el proveedor de la infraestructura que ostenta el control de dichas instalaciones no podrá imponer el acceso a instalaciones diferentes a las solicitadas. Los proveedores de la infraestructura que faciliten la misma tienen el derecho a recuperar los costos eficientes en los que incurran por el uso de dicha infraestructura y por la prestación de servicios a operadores de televisión abierta radiodifundida con ocasión del acceso y uso, bajo las reglas aquí previstas.
(Resolución CRC 4841 de 2015, artículo 6)
ARTÍCULO 4.13.3.18. DEFINICIÓN DE NUEVAS INSTALACIONES ESENCIALES. La CRC, de oficio o a solicitud de parte, podrá declarar como instalación esencial recursos físicos y/o lógicos, así como de soporte, de los proveedores de la infraestructura, cuando determine que dichos recursos cumplen con los criterios establecidos para definir una instalación esencial, ya sea a nivel general o particular.
(Resolución CRC 4841 de 2015, artículo 24)».
En relación con la expresión «compilar» y los alcances de esta actividad, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-839 de 2008[20], explicó lo siguiente:
«[...] 3.2. Sobre el alcance de la expresión compilar la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades precisando que "la compilación implica "agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo. Esta tarea, no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa".[21]
Quien compila, ha dicho la Corte "limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal. La función compiladora se encuentra limitada por las normas objeto de ella, de tal manera que el compilador no las puede modificar o sustituir, ni tiene la posibilidad de retirar o excluir disposiciones del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas y, claro está, tampoco le es atribuida la función, típicamente legislativa, de reordenar, con efectos obligatorios erga omnes el articulado de un conjunto normativo».[22] (negrilla fuera del texto)
Conforme con lo expuesto, se tiene que las normas de la Resolución 4841 de 2015 cuya suspensión provisional se solicita, no fueron modificadas ni derogadas por la Resolución 5050 de 2016, sino únicamente agrupadas en un solo texto normativo, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.
II.4.2.- La falta de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para regular el acceso y uso de instalaciones esenciales y definir las instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión – violación de los artículos 6°, 122 y 123 de la Carta Política
Según las sociedades actoras, la CRC no tiene competencia para imponer a los proveedores de infraestructura – definidos en el artículo 3° de la Resolución CRC 4841 de 2015 –[23], la obligación de permitirle a terceros, el acceso a sus instalaciones esenciales, tal como se establece en los artículos 2º y 6º de la resolución acusada.
Argumentó, igualmente, que la CRC no tiene la potestad para definir cuáles deben ser consideradas como instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión, facultad que se le entrega a esa entidad en el artículo 24 del acto administrativo cuestionado.
Por su parte, tanto el Mintic como la CRC, sostuvieron que en virtud del artículo 12 de la Ley 1507 de 2012, expedida por mandato del Acto Legislativo 02 de 2011, las funciones relacionadas con la regulación de la operación y uso de las redes destinadas al servicio de televisión corresponden a la CRC.
Para efectos de resolver la solicitud que nos ocupa, sea lo primero señalar que respecto a la facultad regulatoria del servicio de televisión, que en virtud de lo establecido en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política[24], se creó la Comisión Nacional de Televisión mediante la Ley 182 de 1995[25], la cual estableció entre sus funciones la de «[...] clasificar, de conformidad con la presente Ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión, y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de esta Ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales, utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios [...]»[26]. (Negrilla y resaltado fuera del texto)
Al existir un marco normativo especial y un ente autónomo para la regulación del servicio de televisión, el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1341 de 2009[27], excluyó al servicio de televisión de la regulación propia del sector de las tecnologías de la información, en los siguientes términos:
«[...] ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.
PARÁGRAFO. El servicio de televisión y el servicio postal continuarán rigiéndose por las normas especiales pertinentes, con las excepciones específicas que contenga la presente ley [...]». (negrilla y resaltado fuera del texto)
Así lo puso de presente la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 1341 de 2009, mediante la Sentencia C-403 de 2010[28], en la cual señaló:
«[...] 6.2. La intervención del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión.
Como bien lo señala el art. 76 de la Constitución, la intervención del Estado en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, es competencia de la Comisión Nacional de Televisión y tiene por objeto asegurar, de un lado, su carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y de otro, las finalidades inherentes al servicio público de televisión, su prestación eficiente, establecer requisitos y restricciones que garanticen un manejo más adecuado del servicio, evitar las prácticas monopolísticas y procurar el desarrollo y ejecución de los planes y programas del Estado en dicho servicio, sin menoscabo de las libertades reconocidas por la Constitución.
Esta función interventora, para la Corte, implica "una función de control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen los operadores del servicio público de televisión o frente a las actividades relativas a la utilización del espectro electromagnético para los servicios de televisión. No se entiende como se puede intervenir sin actuar de manera directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese servicio público. Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar, vigilar, examinar (...)".
[...]
El artículo 4 de la Ley 182 de 1995 establece como objeto de la Comisión Nacional de Televisión: (i) ejercer en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, (ii) dirigir la política de televisión, (iii) desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley, y (iv) regular el servicio de televisión e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley [...]».
Ahora bien, mediante el Acto Legislativo 02 de 2011, se derogó el artículo 76 de la Constitución Política, y se modificó el artículo 77 de la misma, en los siguientes términos:
«Artículo 2°. El artículo 77 de la Constitución Política de Colombia, quedará así:
Artículo 77. El Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión».
Asimismo, se dispuso en el artículo transitorio, que en un plazo de seis meses, el Congreso de la República expediría las «normas mediante las cuales se defina la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión».
En tal virtud, se expidió la Ley 1507 de 2012[29], mediante la cual se creó la Autoridad Nacional de Televisión y se distribuyeron las competencias de la Comisión Nacional de Televisión, entre las entidades del Estado que a su cargo de la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión, en los siguientes términos:
«Artículo 10. Distribución de funciones en materia de política pública. Sin perjuicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, todas las autoridades a que se transfieren funciones en virtud de la presente Ley, ejercerán, en el marco de sus competencias, la función que el literal a) del artículo 5 o de la Ley 182 de 1995 asignaba a la Comisión Nacional de Televisión».
En relación con la distribución de funciones en materia de regulación del servicio de televisión., el artículo 12 estableció:
«Artículo 12. Distribución de funciones en materia de regulación del servicio de televisión. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) a que se refiere la Ley 1341 de 2009 ejercerá en relación con los servicios de televisión, además de las funciones que le atribuye dicha Ley, las que asignaban a la Comisión Nacional de Televisión el Parágrafo del artículo 18, el literal a) del artículo 20, y el literal c) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, con excepción de los aspectos relacionados con la reglamentación contractual de cubrimientos, encadenamientos y expansión progresiva del área asignada, y de los aspectos relacionados con la regulación de franjas y contenido de la programación, publicidad y comercialización, que corresponderán a la ANTV. En particular, la CRC tendrá la función de establecer las prohibiciones a que se refiere el artículo 53 de la Ley 182 de 1995, salvo cuando se relacionen con conductas que atenten contra el pluralismo informativo, caso en el cual tales prohibiciones serán establecidas por la ANTV.
Para el caso de los operadores del servicio de televisión, el Fondo para el Desarrollo de la Televisión y los Contenidos transferirá a la CRC el equivalente a la contribución por regulación a que se refieren el artículo 24 de la Ley 1341 de 2009 y artículo11 de la Ley 1369 del mismo año, o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan» (negrilla y resaltado fuera de texto).
Los artículos 5° (literal c), 18 (parágrafo) y 20 (literal a) de la Ley 182 de 1995, preceptuaban:
«ARTÍCULO 5o. FUNCIONES. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:
[...]
c. Clasificar, de conformidad con la presente Ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión, y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de esta Ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales, utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios;
[...]
ARTÍCULO 18. REGLA DE CLASIFICACIÓN. El servicio de televisión se clasificará en función de los siguientes criterios:
a) Tecnología principal de transmisión utilizada;
b) Usuarios del servicio;
c) Orientación general de la programación emitida;
d) Niveles de cubrimiento del servicio.
PARÁGRAFO. Cada servicio de televisión será objeto de clasificación por parte de la Comisión Nacional de Televisión según los criterios enunciados en este artículo. La entidad podrá establecer otros criterios de clasificación o clases diferentes, para mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnológicos.
[...]
ARTÍCULO 20. CLASIFICACIÓN DEL SERVICIO EN FUNCIÓN DE LOS USUARIOS. La clasificación del servicio en función de los usuarios, atiende a la destinación de las señales emitidas. En tal sentido la Comisión clasificará el servicio en:
a) Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios [...]».
El Despacho encuentra que, a partir de la Ley 1507 de 2012, la CRC tiene competencia para regular determinadas materias relacionadas con el servicio de televisión, razón por la cual el argumento de la parte actora consistente en la falta de competencia de aquella entidad para expedir las normas cuya suspensión se solicita – y la consecuencial vulneración de los artículos 6°[30], 122[31] y 123[32] de la Carta Política –, no tiene fundamento.
Así las cosas, el citado artículo 12 de la Ley 1507 de 2012 le entregó a la CRC el ejercicio de las funciones previstas en el literal c) del artículo 5° de la Ley 182 de 1995, las cuales se refieren a la regulación de las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión, así como la utilización de las redes y servicios satelitales, aspectos a los que aluden los artículos demandados y cuya suspensión se solicita, lo que evidencia un fundamento normativo de la competencia ejercida por esa comisión de regulación.
En este orden de ideas, la regulación contenida en el inciso primero del artículo 6º del acto administrativo demandado, al establecer que los operadores y agentes del servicio de televisión que cuenten con infraestructura destinada a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida, que sea de su propiedad, posesión o tenencia, deben ponerla a disposición de terceros, resulta un aspecto relacionado con la operación del servicio de televisión, así como con la utilización de las redes y servicios satelitales que, en un primer análisis, es de competencia de la CRC – siguiendo el marco normativo referenciado anteriormente -.
Igualmente considera el Despacho que, el contenido del artículo 24 de la Resolución demandada, al prever que la CRC puede definir cuáles son las instalaciones esenciales para la prestación del servicio de televisión, desarrolla la normativa que permite a dicha entidad regular lo relacionado con la operación del servicio y la utilización de las redes que se requieren para el mismo.
Así las cosas, en esta etapa inicial del proceso y analizadas las normas que le asignan competencias regulatorias a la CRC, no se evidencia la trasgresión de los artículos 6, 122 y 123 de la Carta Política.
II.5.- Conclusión
El Despacho considera que, en el presente caso, la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados puesto que, en un análisis inicial de legalidad del acto acusado, no se advierte: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada «apariencia de buen derecho» (fumus boni iuris) en la demanda incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de las pretensiones; (ii) la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora); y (iii) tampoco se vislumbra en el escrito la ponderación de intereses que conlleve a concluir que sería más gravoso para el interés público negar la medida que concederla, máxime cuando no está demostrado el perjuicio irremediable frente a esa normativa.
Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que el fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos está dado en la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, para así evitar que los actos que contienen vicios en su expedición o aquellos que causan perjuicios a una persona sigan produciendo efectos mientras se profiere una decisión de fondo, el Despacho procederá a negar la medida cautelar deprecada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE:
NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2°, 6° – inciso primero –, y 24 de la Resolución CRC 4841 de 30 de diciembre de 2015 – compilada por la Resolución 5050 de 2016 –, expedida por la CRC, por las razones expuestas en este proveído.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
[1] Folios 1 al 6 cuaderno de medida cautelar
[2] Folio 9 del cuaderno de medida cautelar
[3] Folios 14 al 19 del cuaderno de medida cautelar
[4] Folios 23 al 28 del cuaderno de solicitud de medidas cautelares
[5] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.»
[6] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
[7] Constitución Política, artículo 238.
[10] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[11] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.»
[12] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
[13] «[...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios [...]» (Negrillas fuera del texto).
[14] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[15] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto).
[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)
[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.
[18] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).
[19] Título IV. Uso e interconexión de redes de telecomunicaciones. Capítulo 13. Condiciones generales para la provisión de infraestructura de las redes de televisión abierta radiodifundida.
[20] Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[21] Sentencia C-340 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver igualmente la sentencia C-582 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[22] Sentencia C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[23] De acuerdo con este artículo, proveedor de infraestructura es «[...] el operador de televisión abierta radiodifundida o cualquier otro agente que ostente el control, la propiedad, la posesión, la tenencia o que a cualquier título ejerza derechos sobre las infraestructuras destinadas a la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida [...]».
[24] "Artículo 76. La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior".
"Artículo 77. La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del Organismo mencionado.
La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al Director. Los miembros de la Junta tendrán período fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La Ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la Entidad.
PARAGRAFO. Se garantizarán y respetarán la estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión".
[25] "Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones".
[26] Ley 185 de 1995, artículo 5, literal c.
[27] "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones".
[28] Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
[29] "Por la cual se establece la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones".
[30] «[...] ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones [...]»
[31] «[...] ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. [...] Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben [...]» - se cita la parte pertinente del artículo.
[32] «[...] ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio [...]».
