CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015)
Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00334-00
Actor: ISAAC ALFONSO DEVIS GRANADOS
Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION EN LIQUIDACION - CNTV
Referencia: ACCION DE SIMPLE NULIDAD
Se decide la acción pública de nulidad interpuesta por el ciudadano ISAAC ALFONSO DEVIS GRANADOS, contra el artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 18 de septiembre de 2006, por medio del cual se crea el Canal Universitario Nacional y se establecen procedimientos para apoyar la Política Nacional de Apropiación Social de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación en el servicio público de televisión; y los artículos 10°, 13, 14, 17, 24 y 48 del Acuerdo núm. 010 de 24 de noviembre de 2006, por medio del cual se reglamenta el Servicio de Televisión por Suscripción, emanados de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV en liquidación).
I.- ANTECEDENTES.
I.1- ISAAC ALFONSO DEVIS GRANADOS, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad del artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 18 de septiembre de 2006, por medio del cual se crea el Canal Universitario Nacional y se establecen procedimientos para apoyar la Política Nacional de Apropiación Social de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación en el servicio público de televisión; y los artículos 10°, 13, 14, 17, 24 y 48 del Acuerdo núm. 010 de 24 de noviembre de 2006, por medio del cual se reglamenta el Servicio de Televisión por Suscripción; expedidos por la Comisión Nacional de Televisión (CNTV en liquidación).
I.2- Los hechos de la demanda.
En el acápite de la demanda, referido a los “Hechos y Omisiones”, el actor referencia como tales, los siguientes:
1.- Que el actor es un ciudadano colombiano que con fundamento en el derecho que le otorga la Constitución y la ley, principalmente el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, accede a la justicia con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad del artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 2006, los incisos primero y segundo del artículo 10°, inciso segundo del artículo 13, y los artículos 14, 17, 24 y 48 del Acuerdo núm. 010 de 2006, expedidos ambos por la Comisión Nacional de Televisión, por considerar que van en contravía de la ley en la que debían fundarse.
2.- Que el Acuerdo núm. 010 de 2006, de la Comisión Nacional de Televisión, fue supuestamente expedido con fundamento en lo establecido en los artículos 4°, 5°, 12, 13, 18, 20, 41, 42 y 43 de la Ley 182 de 1995; 1º, 8º y 21 de la Ley 335 de 1996, pero a pesar de ser la entidad competente para regular el servicio de televisión por suscripción, se presentan incoherencias legales.
3.- Señala que mediante el ejercicio de la acción de nulidad pretende el restablecimiento del orden jurídico vulnerado, pues la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) al momento de expedir las disposiciones demandadas no tuvo en consideración los presupuestos legales a los cuales debía ajustarse.
4.- Advierte que, en el caso de la televisión por suscripción, el contenido de lo que se comunica es responsabilidad directa y única del canal que lo transmite y no del operador por suscripción, que en Colombia solo retransmite la señal, más en el entendido que dichos canales (por ejemplo FOX, CNN, TNT, CINEMAX, etc.) son internacionales, y no se les puede obligar a que cumplan con lo ordenado por la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), puesto que es un ente público que solo tiene jurisdicción en el territorio nacional.
5.- Manifiesta que el control del contenido es propio de los canales que producen televisión, que conforme con la clasificación legal, es una nota distintiva propia de la televisión abierta, característica que no se presenta en la televisión por suscripción, cuya principal distinción es la de efectuar una simple retransmisión del contenido de un canal extranjero; ello bajo el supuesto de que el contenido que se transmite por los operadores de televisión por suscripción no depende de ellos, puesto que no lo producen y, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en muchos casos la diferencia horaria entre países que emiten la señal y la del nuestro hace imposible el cumplimiento de la obligación exigida a los operadores de televisión por suscripción respecto de dichos horarios.
6.- Finaliza advirtiendo que teniendo en cuenta la naturaleza de la televisión por suscripción, la implementación de esta obligación podría rayar en restricción del derecho a la libertad de expresión e, inclusive, hasta en censura.
I.3- Considera la parte demandante que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas jurídicas:
- Ley 335 de 1996, artículos 8º, 19 y 24.
- Ley 182 de 1995, artículos 22, 29, 41 y 43.
- Ley 23 de 1982, artículos 20 y 98.
- Ley 153 de 1887, artículo 14.
Precisa, en síntesis, el alcance del concepto de la violación, así:
Que los incisos primero y segundo del artículo 10° del Acuerdo núm. 010 de 2006 violan ostensiblemente la norma superior en que debía fundarse, pues si bien el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 indica que debe haber control de contenidos por parte de la CNTV, en lo que respecta a los canales nacionales, zonales, regionales y locales, dicha norma debe entenderse que solo aplica para quienes operen y exploten medios masivos de televisión y, en ese entender, la norma demandada expedida por la CNTV va más allá de lo contemplando por la Ley que contenía su fundamento, al pretender que los operadores de televisión por suscripción respondan por los contenidos de los canales que simplemente retransmiten y no operan.
Considera que el inciso segundo del artículo 13 del Acuerdo núm. 010 de la CNTV, en concordancia con el artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 2006, viola la norma legal en que debía fundarse, ya que el literal c) del numeral 2 del artículo 22 de la Ley 182 de 1995 (modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996) establece un tipo de televisión al que llaman “Televisión Regional”, que es aquella que cubre un área geográfica específica formada por el territorio del Distrito Capital o inferior al territorio nacional, sin ser local, así mismo, el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 indica que los operadores de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente.
Resalta que a pesar de la claridad de las normas citadas, la CNTV, mediante el artículo 8º del Acuerdo núm. 005 y el inciso segundo del artículo 13 del Acuerdo núm. 010 de 2006, extralimitan el ámbito de la ley, por una parte, al obligar a los operadores de televisión por suscripción a retrasmitir a nivel nacional los canales regionales, lo que en la práctica torna a estos canales en nacionales, y, por la otra, al obligar a los operadores por suscripción a trasmitir el Canal Universitario Nacional. En efecto, una simple revisión del mandato contenido en el artículo 19 de la Ley 335 de 1996 deja ver que la inclusión de este canal excede la prescripción del Legislador, imponiendo una carga injustificada a los operadores de televisión por suscripción.
Establece que en virtud del mencionado artículo 19 ib., sólo se está en la obligación de transmitir el Canal del Congreso de la República, sin que la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) tenga la facultad de imponer, mediante Acuerdos, la obligación a los operadores de televisión por suscripción de retransmitir el Canal Universitario Nacional.
Indica también que debe declararse la nulidad del artículo 14 del Acuerdo núm. 010 de 2006, y en especial de su inciso primero, sin excluir todo el contenido de este artículo, por cuanto está violando lo establecido en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, en el sentido de que revive lo consagrado en el original artículo 43 de la Ley 182 de 1995, que fue modificado por el artículo 8º de la Ley 335 de 1996.
Agrega que, por mero capricho, la CNTV no puede desconocer la voluntad del Legislador, quien a través de norma posterior (Ley 335 de 1996) logró corregir un yerro en el que se había incurrido al aplicar a la televisión por suscripción una norma dirigida única y exclusivamente a la televisión abierta, como lo es el artículo 33 de la citada Ley, que por demás, es de imposible aplicación para los operadores por suscripción.
Señala que el artículo 17 demandado va en contravía de los artículos 20 y 98 de la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor y su desarrollo jurisprudencial, los cuales contemplan una presunción de cesión de los derechos de autor a favor del productor de la obra, en virtud de la cual éste es considerado como la persona a quien se reconocerán los distintos derechos patrimoniales. Bajo este presupuesto, el operador actúa conforme al principio de buena fe al adquirir los derechos de transmisión sobre los canales, y no podría ser considerado responsable por los derechos de autor, como lo pretende establecer el artículo acusado del Acuerdo núm. 010 de 2006.
A su juicio, el artículo 24 del Acuerdo reseñado viola los presupuestos legales al trasladar a los operadores de televisión por suscripción los riesgos que, vía contrato de concesión, no le corresponden. Si el Estado desea modificar los contratos, deberá tener en cuenta que la vía para hacerlo no es la que utilizó la CNTV, ya que estaría incurriendo en el denominado “hecho del príncipe”.
Finaliza sosteniendo que el artículo 48 demandado es contrario al artículo 41 de la Ley 182 de 1995, ya que en este último se establecen como principios en la asignación de concesiones la eficiencia, libre iniciativa y la competencia; y con la regulación de la CNTV se observa una evidente violación, pues no se consagra una seguridad al acceso de la información privada y privilegiada de cada operador que no debe ser de conocimiento de los demás agentes del mercado. No se aprecia, entonces con exactitud la información que debe ser suministrada así como tampoco la responsabilidad de los funcionarios, quienes no la usan en debida forma.
I.4- Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad pública demandada, a través de apoderado judicial, contestó la demanda, para oponerse a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento en los hechos y en el derecho invocado, ya que las disposiciones administrativas objeto de reparo se expidieron con fundamento en las normas legales vigentes aplicables al caso.
Señala que el objeto del Acuerdo núm. 010 de 2006 expedido por la CNTV, es el de regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en todo el territorio colombiano.
Observa que, en contraste, los Acuerdos derogados, reglamentaban en su orden:
El Acuerdo núm. 014 de 1997, el servicio de televisión por suscripción y adopta el Plan de Normalización y Promoción de dicho servicio.
El Acuerdo núm. 032 de 1998, reglamenta el servicio de televisión satelital denominado Televisión Directa al Hogar (DBS) o Televisión Digital al Hogar o cualquier otra denominación que se emplee para este sistema de televisión directa satelital.
Y el Acuerdo núm. 003 de 2006, reglamenta el inciso final del numeral 1 del artículo 43 de la Ley 182 de 1995.
Aclara que la necesidad de expedir el Acuerdo núm. 010 de 2006, reglamentando los criterios de clasificación, distribución y cubrimiento de los actuales y nuevas concesiones del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio de la observancia de los principios de libre competencia y mantenimiento de las condiciones económicas y de equilibrio financiero de los contratos de concesión vigentes, surgió tras considerar las siguientes situaciones relevantes:
1.- El hecho de haber expirado el plazo otorgado por la Ley para el Plan de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión, aspecto sobre el cual se pronunció el Consejo de Estado en decisión del 14 de mayo de 1998 (ACU 257).
2.- La necesidad de un cambio en el modelo de prestación del servicio en la modalidad de televisión por suscripción, teniendo en cuenta el resultado de algunos estudios y auditorias.
3.- Y, en general, la necesidad de recurrir a las facultades de los artículos 5°, 12 y 18 de la Ley 182 de 1995, para reglamentar los criterios de clasificación, distribución y cubrimiento de las actuales y nuevas concesiones del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio de la observancia de los principios de la libre competencia y mantenimiento de las condiciones económicas; del equilibrio financiero y de los contratos vigentes.
Agrega que, así las cosas, con fundamento en el artículo 43 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 8º, inciso primero, de la Ley 335 de 1996, la Comisión Nacional de Televisión procedió a reglamentar las condiciones de la prestación del servicio.
Manifiesta que la intención de la Administración, tal como se anuncia en la parte motiva del acto demandado, es la de adoptar las medidas que tiendan a fortalecer la modalidad del servicio de televisión por suscripción. Además, la referencia que se hace al TLC, no es distinta a la posibilidad de que el mismo pueda materializarse en el año 2011, lo cual en nada afecta la legalidad del acto acusado.
Reitera que la CNTV expidió el Acuerdo núm.- 010 de 2006, con fundamento en las facultades de los artículos 5°, 12, 18 y 43 de la Ley 182 de 1995, este último modificado por el artículo 8º, inciso primero, de la Ley 335 de 1996.
Señala que, conforme a lo anterior, se reglamentaron las condiciones de la prestación del servicio, en lo que tiene que ver con los criterios de clasificación, distribución y cubrimiento de las actuales y nuevas concesiones del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio de la observancia de los principios de libre competencia y mantenimiento de las condiciones económicas y del equilibrio financiero en los contratos vigentes.
Finaliza proponiendo la excepción de inepta demanda, ya que el demandante en forma alguna expone de manera completa en qué consiste la violación o ilegitimidad del acto acusado. En consecuencia, existe una ineptitud sustancial del cargo, o falla de formulación del mismo, que hace imposible emitir un pronunciamiento de fondo.
Igualmente, solicita declarar de oficio cualquier otra excepción que resulte probada en el proceso.
II. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Dentro de la etapa procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público emitió concepto (folios 251 y 271 del cuaderno principal) en los términos que a continuación resume la Sala:
Respecto del artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 2006, considera que no puede imponerse la obligación para los operadores de televisión por suscripción de transmitir el Canal Universitario Nacional, en razón a que el artículo 19 de la Ley 335 de 1996 establece solo el deber de transmitir la señal del Canal del Congreso de la República y nada dice respecto del Universitario Nacional, por lo que dicha disposición administrativa debe desaparecer del ordenamiento jurídico.
Respecto del Acuerdo núm. 010 de 2006, previa comparación de las normas que se consideran violadas, señala que no existe las violación denunciada por el actor, toda vez que el Acuerdo acusado se debe interpretar a la luz del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, es decir, que la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter regional también se realiza en el área de cubrimiento únicamente, puesto que una interpretación diferente no se encontraría acorde con el ordenamiento jurídico.
Indica que, si bien es cierto, la disposición del artículo 43 de la Ley 182 de 1995, fue derogada por la Ley 335 de 1996, lo cierto es que esa norma dejó en manos de la Comisión Nacional de Televisión la potestad de regular lo atinente a la transmisión de comerciales distintos de los de origen, la cual fue adaptada mediante el artículo 14 del Acuerdo núm. 010 de 2006, en forma similar a como se encontraba regulado por la Ley 182 de 1995.
Agrega que, en cuanto a la conveniencia o no de dicha normatividad, el actor solo realiza interrogantes como “¿puede la CNTV exigirle a un programador internacional, que de una u otra forma está generando inversión en el país, que se ajuste al cumplimiento de unos porcentajes mínimos de producción nacional, así como que se ajuste al horario de Colombia?”, con las cuales no se ataca claramente la legalidad de la norma.
Establece que conforme al artículo 43 de la Ley 182 de 1995 (modificado por el artículo 8º de la Ley 335 de 1996), la Comisión Nacional de Televisión tiene la potestad de (1) reglamentar las condiciones de los contratos que deban prorrogarse y (2) reglamentar los requisitos de las licencias y nuevos contratos que deban suscribirse.
A su juicio, mediante el Acuerdo acusado se está haciendo uso de la segunda de estas potestades para establecer un régimen de asunción de los riesgos en las concesiones de televisión por suscripción.
Expresa que si el demandante considera que la Comisión Nacional de Televisión incurrió en una conducta conocida por la Jurisprudencia como “el hecho del príncipe”, o que ha violado el régimen contractual de un contrato en particular, debió ejercer las acciones contencioso administrativas pertinentes para obtener la reparación del perjuicio que se le haya causado al contratista.
Concluye que, toda vez que el actor logró desvirtuar la legalidad del artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 2006, dicha disposición debe ser declarada nula por la Sala. Frente a los demás cargos, solicita que sean desestimados, en atención a que el actor no logró desvirtuar su presunción de legalidad.
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1). El objeto del litigio; 2). De la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada; y, 3). Los cargos planteados.
1). El Objeto del litigio.
Observa la Sala que el problema jurídico se plantea en el sentido de establecer si los artículos 8º del Acuerdo núm. 005 de 18 de septiembre de 2006 y 10°, 13 14, 17, 24 y 48 del Acuerdo núm. 010 de 2 de noviembre de 2006, expedidos por la Comisión Nacional de Televisión –en adelante, CNTV- resultan contrarios a las Leyes 335 de 1996, artículo 8º, 19 y 24; 182 de 1995, artículos 22, 29, 41 y 43; 23 de 1982, artículos 20 y 98; y 153 de 1887, artículo 14.
Los actos administrativos acusados son del siguiente tenor:
. Acuerdo núm. 005 de 18 de septiembre de 2006, artículo 8°.
“Artículo 8°: Acceso a la señal del Canal Universitario Nacional. Los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción, los licenciatarios de televisión satelital, los operadores de televisión comunitaria y las comunidades autorizadas para el servicio de señales incidentales, deberán destinar un canal exclusivo para transmitir la señal que origine el Canal Universitario Nacional. Los licenciatarios de televisión local, sin ánimo de lucro, podrán encadenarse y distribuir la señal del Canal Universitario.
Parágrafo 1°: Uso de la capacidad Estatal: La Comisión Nacional de Televisión, concertará con los operadores de televisión, las condiciones y términos bajo los cuales el Canal Universitario Nacional, podrá emplear y optimizar el uso de los recursos técnicos disponibles en estos sistemas de televisión satelital estatal.
Parágrafo 2°: Concertación, Estímulos y Gradualidad: La Comisión Nacional de Televisión, concertará con los operadores del servicio de televisión, la forma, los estímulos y la gradualidad con la cual estos operadores recibirán y distribuirán la señal del Canal Universitario Nacional.”
. Acuerdo núm. 010 de 24 de noviembre de 2006, artículos 10°, 13, 14, 17, 24 y 48.
“Artículo 10°. Programación especial para adultos. Los concesionarios de televisión por suscripción serán responsables de los contenidos especializados en extrema violencia o pornografía, cualquiera que sea su origen.
Los contenidos especializados en extrema violencia, sólo podrán transmitirse entre las 22:00 y las 05:00 horas.
Los contenidos especializados en pornografía podrán transmitirse siempre y cuando el suscriptor acceda a estos programas a través de los sistemas de PPV (Pague Por Ver) y/o VOD (Vídeo Bajo Demanda) o cualquier otro sistema utilizado para restringir o bloquear el acceso a la señal.
En todo caso, el concesionario deberá suministrar a los suscriptores los mecanismos técnicos para bloquear totalmente el audio y vídeo de dichos canales, a fin de que sólo sean recibidos por voluntad del suscriptor.”
“Artículo 13. Transmisión de canales de televisión abierta y cerrrada. Los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a sus suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de televisión por suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador.
En todo caso, todos los concesionarios de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de todos los canales colombianos de televisión abierta de carácter regional que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital.
De igual forma los concesionarios del servicio público de televisión por suscripción deberán transmitir el Canal Satelital del Congreso y el Canal Universitario Nacional.
Adicionalmente, deberán transmitir aquellos que la Comisión Nacional de Televisión determine como de interés público, educativo, social o cultural, siempre que las condiciones técnicas del operador se lo permitan.
PARÁGRAFO. Hasta tanto la Comisión Nacional de Televisión establezca las frecuencias en las que los concesionarios de televisión por suscripción deban transmitir las señales de los canales colombianos de televisión abierta, dichas señales deberán ser transmitidas en las mismas frecuencias en que se reciben en el área de ubicación de la cabecera, salvo cuando por razones técnicas se requiera emitirlas por una frecuencia diferente para preservar la calidad de la señal, situación que deberán justiciar ante la Comisión Nacional de Televisión.”
“Artículo 14. Condiciones y requisitos para la transmisión de los mensajes comerciales. Los concesionarios de televisión por suscripción que transmitan mensajes comerciales cuyos contenidos estén dirigidos exclusivamente al mercado colombiano o se refieran a bienes o servicios de interés exclusivamente del público colombiano, deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 182 de 1995 modificado por el artículo 4 de la Ley 680 de 2001, o en las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen. Lo anterior se entiende que debe cumplirse respecto de los canales a través del cual se efectúe la transmisión de los mensajes comerciales.
Esta misma regla aplica cuando se trate de mensajes comerciales insertados por el concesionario de televisión por suscripción, en cualquiera de los canales de televisión que distribuya.
PARÁGRAFO. La transmisión de los mensajes comerciales a que se refiere el presente artículo, se tendrán en cuenta para efectos de la determinación de los ingresos brutos derivados de la prestación del servicio, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 03 de 2005 expedido por la Comisión Nacional de Televisión, así como las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen.”
“Artículo 17. Protección a los derechos de autor y conexos. Los concesionarios del servicio de televisión por suscripción deberán informar anualmente ante la Comisión Nacional de Televisión el pago de los derechos de autor y conexos, así como los convenios o contratos que los autorizan para usar la(s) señal(es).
Así mismo, la Comisión Nacional de Televisión solicitará, al menos una vez al año, información tendiente a constatar la existencia, vigencia y cobertura de los derechos de autor y conexos al uso de los contenidos emitidos por los concesionarios de televisión por suscripción.
En ejercicio de la función de inspección, vigilancia, seguimiento y control, la Comisión Nacional de Televisión podrá solicitar informes, documentos y demás pruebas que considere pertinentes para constatar una violación a las normas de derechos de autor y conexos.”
“Artículo 24. Determinación de la asunción de los riesgos en las concesiones de televisión por suscripción. El riesgo de operación, de orden comercial (demanda y cartera), de financiación (Consecución de financiación y condiciones financieras), regulatorio (distinto de la regulación de la Comisión Nacional de Televisión, tales como nuevas disposiciones legales o interpretaciones realizadas por autoridad competente) y de obtención de licencias y/o permisos, entre otros, serán asumidos por el concesionario, que haya participado en la licitación pública o solicitado permiso para operar el servicio de televisión por suscripción cableada o satelital, respectivamente, que haya presentado solicitud para expansión de cobertura o que haya presentado solicitud de prórroga del respectivo contrato de concesión.
Parágrafo Primero. Dentro del riesgo de operación, entre otros, se encuentra la posibilidad que tiene la Comisión Nacional de Televisión de adjudicar nuevas concesiones de televisión en cualquiera de sus modalidades.
Parágrafo Segundo. La presentación de la oferta o de la solicitud para el otorgamiento de una concesión, así como la solicitud de expansión de cobertura y/o prórroga del contrato por parte del concesionario, implica su declaración en el sentido de haber realizado los análisis correspondientes y la consecuente inclusión en sus modelos de rentabilidad económica de la asunción de los riesgos mencionados.”.
“Artículo 48. Sistema de información en línea. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acuerdo, los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, deberán adoptar el sistema de información en línea entre el operador y la Comisión Nacional de Televisión, que indique que esta entidad, de tal manera que ésta pueda acceder en tiempo real a la información sobre usuarios, facturación y valor de las diferentes tarifas cobradas a los suscriptores. Para estos efectos la Comisión, de común acuerdo con los concesionarios propenderá porque dicho sistema ofrezca seguridad en el acceso a la información, y por el uso restrictivo de la misma.”
2). De la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada.
El apoderado judicial de la entidad demandada, aduce que el demandante en forma alguna expone de manera completa en qué consiste la violación o ilegitimidad del acto acusado, ni en la formulación del cargo ni en las consideraciones de orden sustantivo. En consecuencia, señala que existe una ineptitud sustancial del cargo, o falta de formulación del mismo, que hace imposible emitir un pronunciamiento de fondo.
Al respecto, la Sala declarará no probada la excepción formulada, debido a que encuentra suficientemente desarrollado el concepto de violación y los cargos planteados por el demandante en su demanda.
En efecto, el actor claramente señala que, a su juicio, los Acuerdos demandados, y particularmente los artículos 8º del Acuerdo núm. 005 de 18 de septiembre de 2006 y 10°, 13 14, 17, 24 y 48 del Acuerdo núm. 010 de 2 de noviembre de 2006, expedidos por la CNTV, resultan contrarios a las Leyes 335 de 1996, artículo 8º, 19 y 24; 182 de 1995, artículos 22, 29, 41 y 43; 23 de 1982, artículos 20 y 98; y, Ley 153 de 1887, artículo 14.
En tal sentido, expresa que la infracción al ordenamiento jurídico se presenta por cuanto la Comisión Nacional de Televisión no tiene facultad alguna para sustituir por medio de un Acuerdo a la ley, omitiendo los criterios del legislador, quien elaboró la clasificación de las zonas de cubrimiento y expansión de dicho medio de comunicación, lo cual además había sido ratificado en los Acuerdos núms. 014 de 1997, 032 de 1998 y 003 de 2006.
Del análisis del concepto de violación expresado por el actor en su demanda, la Sala concluye que hay argumentos suficientes para iniciar el estudio y análisis de los actos administrativos demandados respecto de los cargos formulados, debiendo proceder a un estudio de fondo de los cargos expuestos en la demanda.
3). Análisis de los cargos planteados.
3.1). De los cargos planteados contra el Acuerdo núm. 010 de 2006.
Precisa la Sala, como primera medida, que la Constitución Política en sus artículos 76 y 77 establecen que la intervención en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa y técnica, sujeto a un régimen legal propio, y que dicho organismo debe desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el mencionado servicio.
De conformidad con lo anterior, fue instituida la Comisión Nacional de Televisión, y con la expedición de la Ley 182 de 1995, se le asignó, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, además de la competencia para intervenir, dirigir, regular, desarrollar y ejecutar planes y programas para este servicio.
Fue entonces el Legislador, quien concedió expresas facultades a la Comisión Nacional de Televisión a fin de que clasificara discrecionalmente los distintos géneros o modalidades del servicio de televisión y reglamentara su implementación y funcionamiento.
Respecto de dichas facultades en el mencionado organismo, señaló la Corte Constitucional que:
“Es un servicio que implica la recepción directa por parte del usuario de la señal que proviene de otros países, o la emisión en Colombia de la que se proyecte en el extranjero. El sistema hace uso del espectro electromagnético, a él puede acceder el usuario a través de un intermediario que lo comercializa, motivo por el cual le correspondía al legislador, como en efecto lo hizo, definir la política general aplicable para dicho sistema, la cual contempla tres aspectos específicos: el primero, que de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida la CNTV, dicho ente, al que le corresponde según el texto del artículo 77 de la Carta Política, dirigir y regular la política que en materia de televisión determine la ley, deberá otorgar los permisos correspondientes; el segundo, que en los casos en que el sistema sea utilizado para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones, deberá obtenerse la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, organismo responsable de la política de Estado en dicha materia, y el tercero que el régimen de tarifas aplicable será el mismo que se determine para el sistema de televisión por suscripción.
No hay pues omisión por parte del legislador de las obligaciones que le competen respecto del servicio público de televisión, ni traslado de las mismas con carácter permanente, como lo afirma la demandante, a la CNTV; al contrario, es claro en el caso que se analiza, que el Congreso determinó la política que se deberá aplicar en materia de televisión satelital, la cual deberá ser dirigida y regulada por el ente rector de la televisión tal como lo ordena la Constitución, con lo que se da cabal cumplimiento a los artículos 76 y 77 superiores, que definen el régimen especial aplicable cuando se trata del servicio público de la televisión, que le atribuye al legislador la definición de la política general aplicable y a un ente autónomo, la CNTV, la dirección y ejecución de la misma, régimen que materializa, para el caso específico de la televisión, el mandato del artículo 365 de la Carta Política; en consecuencia la norma será declarada constitucional por esta Corporación” (Se resalta fuera de texto)
Ahora bien, de los artículos 76 y 77 superiores se establece que a un organismo del Estado, como entidad autónoma del orden nacional, le corresponde la titularidad y reserva del servicio público de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con ese servicio público, regular el servicio e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para su prestación con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley.
El Legislador, en desarrollo de dichos mandatos constitucionales, al expedir la Ley 182 de 1995, estableció que el organismo a que hacían referencia tales disposiciones se denominaría Comisión Nacional de Televisión -CNTV-, y en el artículo 5º de la citada Ley se dispuso como una de sus tantas funciones, la de clasificar las distintas modalidades del servicio público de televisión y regular las condiciones de operación y explotación del mismo.
Observa la Sala que desde la expedición, y en vigencia de las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, la Comisión Nacional de Televisión realizó las gestiones correspondientes a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 8º de la Ley 335 de 1996 (modificatorio del artículo 42 de la Ley 182 de 1995), al otorgarle un plazo de cinco (5) años con el fin de fomentar la formalización de la prestación del servicio de televisión por suscripción. Con ocasión de ello se expide, en su momento, el Acuerdo núm. 014 de 1997 y se realizan los procesos licitatorios del año 1999, a que hace referencia el actor en su demanda.
El objeto del Acuerdo núm. 010 de 2006, expedido por la CNTV, y demandado en este proceso, es, según el artículo 1º, el de “regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en todo el territorio colombiano”. Así las cosas, estableció un Primer Título destinado a las “Disposiciones Generales”; un Segundo Título dividido en tres (3) capítulos: Programación, Comercialización y Disposiciones comunes. Seguidamente en el Título III, relacionado con la Concesión, se conciben dos capítulos relacionados con las Disposiciones Comunes y el Servicio de Televisión Satelital. En el Título IV se hace referencia al cubrimiento; el Quinto Título se refiere a la Prórroga de la Concesión; el Sexto Título alude a la vigilancia y control; y, finalmente, en el Título VII las disposiciones finales, disponiendo en el artículo 50 que el citado Acuerdo rige a partir de su expedición y deroga los Acuerdos núms. 014 de 1997, 032 de 1998 y 003 de 2006, así como las demás normas que le sean contrarias.
Por su parte, el Acuerdo núm. 014 de 1997, reglamenta el servicio de televisión por suscripción, adopta el Plan de Promoción y Normalización de dicho servicio y dicta otras disposiciones. El Acuerdo núm. 032 de 1998 reglamenta el servicio de televisión satelital denominado Televisión Directa al Hogar, DBS o cualquier otra denominación que se emplee para este sistema de televisión directa por satélite. Por último, el Acuerdo núm. 003 de 2006, reglamenta el inciso final del numeral 1) del artículo 43 de la Ley 182 de 1995.
Observa igualmente la Sala, en una lectura juiciosa del acto demandado y del escrito contentivo de la contestación de la demanda, que la necesidad de expedir el Acuerdo núm. 010 de 2006, reglamentando los criterios de clasificación, distribución y cubrimiento de los actuales y nuevos concesionarios del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio de la observancia a los principios de la libre competencia y mantenimiento de las condiciones económicas y de equilibro financiero de los contratos de concesión vigentes, surgió tras considerar situaciones relevantes, como el hecho de haber expirado el plazo otorgado por la Ley para el Plan de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión, igualmente la necesidad de un cambio en el modelo de prestación del servicio en la modalidad de televisión por suscripción, teniendo en cuenta el resultado de estudios y auditorias, como las que se anuncian en la parte considerativa de aquél.
Y es precisamente en dicha parte motiva del acto enjuiciado en el que la Sala observa que la Comisión Nacional de Televisión ejerce sus facultades de manera ajustada a la ley, por ello invoca el literal c) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, en el que se le otorga a aquélla la función de clasificar las distintas modalidades del servicio de televisión, regulando sus condiciones de operación y explotación. Igualmente, se invoca como sustento decisorio el artículo 18 ibídem en el que, dentro de las funciones de la Junta Directiva de la CNTV, se encuentra la de adoptar medidas para desarrollar el objeto y las funciones constitucionales y legales de la entidad.
Ahora bien, el artículo 8º de la Ley 335 de 1996, norma violada por el Acuerdo demandado según el actor, establece que:
“Artículo 8º. El artículo 43 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
Artículo 43. Régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción. A partir de la presente ley la Comisión reglamentará las condiciones de los contratos que deban prorrogarse, los requisitos de las licitaciones y nuevos contratos que deban suscribirse. Cada canal de un concesionario de televisión por suscripción, que transmita comerciales distintos de los de origen, deberá someterse a lo que reglamente la Comisión Nacional de Televisión al respecto.
Parágrafo 1º. Con el fin de fomentar la formalización de la prestación del servicio de televisión por suscripción, de manera tal que la Comisión Nacional de Televisión pueda así efectuar los recaudos de los derechos que corresponden al Estado y velar porque se respeten los derechos de autor de acuerdo a la legislación nacional y a los acuerdos internacionales sobre la materia y a fin que esta entidad pueda regular y controlar la calidad de tal servicio en forma efectiva, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, la Comisión Nacional de Televisión deberá elaborar e implementar un Plan de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión por Suscripción Cableada a un plazo de cinco (5) años, el cual debe consultar, además de los mandatos generales de la presente ley, las siguientes directrices:
El plan promoverá prioritariamente, la creación de servicios zonales y Municipales o Distritales, de acuerdo con la población censada en el último censo elaborado por el DANE en el año de 1993.
1. Nivel Zonal
A partir de la vigencia de la presente ley, se crean las siguientes zonas para la prestación del servicio de televisión por suscripción:
a) Zona Norte, compuesta por los Departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, San Andrés y Providencia y Sucre;
b) Zona Central, compuesta por los Departamentos de Amazonas, Arauca, Boyacá, Caquetá, Casanare, Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo, Santander, Tolima, Vaupés, Vichada y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá;
c) Zona Occidental, compuesta por los Departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda y Valle del Cauca.
En cada una de las zonas anteriormente señaladas y considerando su población total, la Comisión Nacional de Televisión adjudicará una concesión por cada 3.000.000 de habitantes.
Los prestatarios del nivel zonal podrán extenderse a otras zonas y cubrir la totalidad del territorio, siempre y cuando hayan cumplido con los programas planteados a la Comisión Nacional de Televisión en el marco de la respectiva licitación pública.
2. Nivel Municipal o Distrital
a) Se adjudicará una concesión en municipios cuya población sea inferior a un millón (1.000.000) de habitantes;
b) Se adjudicarán hasta dos concesiones en municipios o distritos cuya población esté comprendida entre un millón uno (1.000.001) y tres millones (3.000.000) de habitantes;
c) Se adjudicarán hasta tres concesiones en municipios o distritos cuya población supere los tres millones (3.000.000) de habitantes.
Parágrafo 2º. Hasta la fecha de cesión de los contratos a la Comisión Nacional de Televisión, los concesionarios del servicio de televisión cerrada o por suscripción, seguirán cancelando la compensación a que refiere el artículo 49 de la Ley 14 de 1991.
Si la Comisión decidiere prorrogar tales contratos por haberse satisfecho las condiciones contractuales para tal evento y por satisfacer los objetivos de las políticas que trace tal ente autónomo, la Comisión percibirá la compensación que fije en idénticas condiciones de los operadores nuevos y la destinará a la promoción de la televisión pública.
Parágrafo 3º. Los actuales concesionarios de televisión por suscripción, continuarán prestando el servicio en las condiciones pactadas en sus respectivos contratos. En el caso que ellos deseen prestar el servicio en el nivel zonal, deberán someterse a los requisitos establecidos por la Comisión Nacional de Televisión en la respectiva licitación pública”.
Confrontando el Acuerdo núm. 010 de 2006, con la disposición antes transcrita, la Sala no encuentra contradicción ni violación alguna a la norma legal superior, máxime si se tiene en cuenta, como claramente lo deja el acto administrativo demandado, que su propósito u objeto es siempre reglamentar la prestación del servicio de televisión por suscripción en ejercicio de las facultades que claramente se ostentan, como la prevista en el parágrafo del artículo 18 de la Ley 182 de 1995 que establece que: “cada servicio de televisión será objeto de clasificación por parte de la Comisión Nacional de Televisión según los criterios enunciados en este artículo. La entidad podrá establecer otros criterios de clasificación o clases diferentes, para mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnológicos” (Subraya la Sala fuera de texto).
Para la Sala, era un hecho indiscutible que el Plan de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión por Suscripción Cableada, previsto a un plazo de cinco (5) años, dejó de tener vigencia desde el 2002.
En este orden de ideas, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, relacionadas con el Acuerdo núm. 010 de 24 de noviembre de 2006, debido a que se encuentra suficientemente demostrada la necesidad de la CNTV de reglamentar los criterios de clasificación, distribución y cubrimiento de las nuevas y vigentes concesiones del servicio de televisión por suscripción.
3.2). De los cargos planteados contra el Acuerdo núm. 005 de 2006.
El actor demanda, igualmente, el artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 18 de septiembre de 2006, expedido por la Comisión Nacional de Televisión (en liquidación), ya que obliga a los operadores de televisión por suscripción a destinar un canal exclusivo para trasmitir la señal del Canal Universitario Nacional, por ser contraria al artículo 19 de la Ley 335 de 1996, excediendo el mandato del legislador, imponiendo una carga injustificada a los operadores de televisión por suscripción; que, por esa razón la norma debe ser retirada de ordenamiento jurídico.
Sea lo primero señalar que el artículo 19 de la Ley 335 de 1996, prevé:
“La Comisión Nacional de Televisión asignará un canal de televisión de cubrimiento nacional para el Congreso de la República.
Las concesiones del servicio público de televisión por suscripción y de televisión comunitaria sin ánimo de lucro, deberán reservar un canal exclusivo para transmitir la señal que origine el Canal del Congreso de la República.
La señal originada por el Canal del Congreso será subida al satélite, con recepción por cualquier persona.
PARÁGRAFO.- Mientras entra en operación y funcionamiento el canal de televisión del Congreso de la República, Señal Colombia o el canal de interés público continuará transmitiendo las sesiones del Congreso de la República”.
De una primera comparación o confrontación directa entre el artículo demandado y la norma legal presuntamente violada, parecería que la Comisión Nacional de Televisión (en liquidación) excediera el mandato legislativo al incluir, por vía de disposición administrativa, al Canal Universitario Nacional.
Sin embargo, el artículo 10° de la Ley 29 de 199, establece que:
“El Gobierno asignará los espacios permanentes en los medios de comunicación de masa de propiedad del Estado para la divulgación científica y tecnológica”.
En vista de que la norma antes transcrita no fue derogada por el artículo 28 de la Ley 335 de 1996, la Sala considera que la Comisión Nacional de Televisión (en liquidación) -CNTV-, como órgano de representación del Estado, en los términos del artículo 3º y 4º de la Ley 182 de 1995, así como del citado artículo 10° de la Ley 29 antes citada, tenía competencia y facultades para imponer la obligación a los operadores de televisión por suscripción de transmitir el Canal Universitario Nacional, en su calidad de canal de divulgación científica y/o tecnológica. En consecuencia, la pretensión de nulidad del artículo 8º del Acuerdo núm. 005 de 2006 será denegada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
1.- DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda formulada por la parte demandada.
2.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de mayo de 2015.
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidenta
GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Ausente con excusa
