CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: Acción de nulidad
Núm. único de radicación: 110010324000200500373 00
Demandante: Juan Carlos Gómez Jaramillo
Demandado: Comisión Nacional de Televisión2
(hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y Comisión de Regulación de Comunicaciones)
Asunto: Publicidad en televisión - Competencia de la Comisión Nacional de Televisión para reglamentar y prohibir la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en el servicio público de televisión
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentó el señor Juan Carlos Gómez Jaramillo contra la Comisión Nacional de Televisió
, CNTV, para que se declare la nulidad de los artículos 2.° y 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 200
, expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
ANTECEDENTES
La demanda
1. El señor Juan Carlos Gómez Jaramill
, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 8
del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demand
en contra de la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, en adelante la parte demandada.
Pretensiones
2. La parte demandante formuló la siguiente pretensión:
“[…] 1. Que se declare la NULIDAD de los artículos segundo (2°) y cuarto (4°) del Acuerdo 004 proferido por la Comisión Nacional de Televisión el 19 de octubre del año 2005 […]”.
Presupuestos fácticos
3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
3.1. Expresó que el Congreso de la República, mediante el artículo 1
de la Ley 30 de 31 de enero de 198
, facultó al Consejo Nacional de Estupefacientes para fijar la intensidad y los horarios en que, entre otros, las programadoras de Televisión podían trasmitir propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco.
3.2. Indicó que el Consejo Nacional de Estupefacientes, mediante la Resolución núm. 03 de 31 de marzo de 199
; modificada por medio de las resoluciones núm. 05 y 06 de 1995, reglamentó esa materia.
3.3. Comunicó que el artículo 19 de la Ley 30 de 1986, norma que sirvió de fundamento jurídico para expedir las resoluciones citadas supra, fue derogado por el artículo 7
de la Ley 962 de 8 de julio de 200
.
3.4. Señaló que el Congreso de la República, con fundamento en los artículos 7
y 7
de la Constitución Política, mediante la Ley 182 de 20 de enero de 199, creó la Comisión Nacional de Televisión, en adelante CNTV.
3.5. Adujo que en la ley se estableció que el objeto de la entidad era: “[…] dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético […]”.
3.6. Exteriorizó que las competencias de la Comisión Nacional de Televisión, tratándose de publicidad, de conformidad con el artículo 29 ibidem, eran: “[…] promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión, proteger a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana […]”.
3.7. Expuso que la Comisión Nacional de Televisión, con ocasión del decaimiento de las resoluciones núm. 03, 05 y 06 de 1995, que ocasionó la derogatoria del artículo 19 de la Ley 30 de 1986; procedió a expedir el Acuerdo núm. 4 de 200
, por medio del cual prohibió transmitir en televisión y de manera definitiva, publicidad de cigarrillos, tabaco y bebidas con contenido alcohólico.
Normas violadas y concepto de violación
4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:
Artículos 6.°, 20, 76, 77, 78, 121, 150 numeral 21, 333 y 334 de la Constitución Política.
Artículo 29 de la Ley 182 de 20 de enero de 199
.
5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación de la siguiente forma:
Primer cargo: Violación del artículo 78 de la Constitución Política
5.1. Manifestó que en los artículos 2.° y 4.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, la parte demandada prohibió la publicidad de cigarrillos, tabaco y bebidas alcohólicas en televisión; lo anterior, no obstante que carecía de competencia porque el artículo 78 de la Constitución Política ordena que es el Congreso de la República, por medio de una ley, quien debe regular la información que se le da al público y que se relacione con bienes y servicios.
5.2. Afirmó que la publicidad es el medio idóneo para suministrar información a los consumidores; para tal efecto, el legislador expidió la Ley 182, normativa a la que debía sujetarse la parte demandada en materia de publicidad en televisión; sin embargo, aquella estableció “[…] restricciones que solo son competencia del legislador y que en todo caso deben imponerse sin menoscabo de derechos constitucionales como la libertad de información, la libertad económica y la prohibición de censura […].
Segundo cargo: Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política
5.3. Destacó que el artículo 334 de la Constitución Política establece que únicamente la ley puede intervenir y restringir una actividad económica; sin embargo, la parte demandada justificó la decisión de prohibir, en televisión, la publicidad de cigarrillos, tabaco y bebidas alcohólicas, en el artículo 333 ibidem, con lo cual olvidó que toda determinación de limitar la libertad de empresa, no puede negar a los particulares y de manera absoluta, el ejercicio de una actividad lícita, como sucedió en el presente asunto.
5.4. Enfatizó que no existe normativa que autorice a la parte demandada a intervenir en la actividad económica denominada “[…] publicidad […]”, porque si bien el artículo 29 de la Ley 182 le otorga competencia para “[…] regular la publicidad de cigarrillos, tabaco y bebidas alcohólicas, con el fin de proteger a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial a los niños y jóvenes […]”, esa competencia no le permite prohibir, con carácter definitivo, el ejercicio de una actividad lícita protegida por las libertades de información y económica.
5.5. Insistió que conforme a los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, es el legislador el competente para determinar cómo interviene el Estado en materia de libertad económica; sin embargo, fue la parte demandanda, quien mediante un acto administrativo, prohibió la publicidad, en televisión, de unos productos lícitos.
Tercer cargo: Violación del numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política
5.6. Persistió en indicar que quien expide las leyes de intervención económica es el Congreso de la República de conformidad con el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política; en consecuencia, una autoridad administrativa, como lo es la parte demandada, no podía prohibir la difusión, en televisión, de mensajes publicitarios de cigarrillos, tabaco y bebidas alcohólicas por tratarse de un acto de intervención económica; es decir, “[…] la Comisión Nacional de Televisión carece de competencia para expedir las normas acusadas […]” (Destacado de la Sala).
Cuarto cargo: Violación del artículo 20 de la Constitución Política
5.7. Indicó que los derechos a la libertad de información y de expresión, se predican de quienes difunden un mensaje publicitario relacionado con una actividad lícita; por ello, la parte demandada no tenía la “[…] facultad de censurar ningún mensaje, bien sea de manera particular o general, como sucede con las disposiciones acusadas […]”.
Quinto cargo: Violación de los artículos 76 y 77 de la Constitución Política
5.8. Resaltó, nuevamente, la falta de competencia de la parte demandada atendiendo su función de ejecución de la ley; aspecto que, asegura, fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en la sentencia C-350 de 29 de julio de 199
; de esa manera, “[…] la autoridad administrativa de televisión no tiene facultad normativa […]” y, en el caso concreto, excedió sus facultades legales cuando expidió el acto acusado.
Sexto cargo: Violación de los artículos 6.° y 121 de la Constitución Política
5.9. Expresó que si la parte demandada actuó sin competencia al momento de expedir los actos administrativos acusados, violó los artículos 6.° y 121 de la Constitución Política, por dos razones: i) se extralimitó en el ejercicio de sus funciones por usurpar competencias que la ley no le asignó: y ii) ejerció funciones distintas de las que se le atribuyeron en la Constitución y en la ley.
Séptimo cargo: Violación del artículo 29 de la Ley 182 de 1995
5.10. Retomó los derechos a la libertad de expresión e información para destacar que estos se replican en el artículo 29 de la Ley 182; no obstante, la parte demandada los vulneró cuando prohibió la difusión, en televisión, de mensajes publicitarios de cigarrillos, tabaco y bebidas alcohólicas.
Contestación de la demanda
Comisión Nacional de Televisió
6. La parte demandada contestó la demand y se opuso a las pretensiones formuladas, así:
Excepción
Improcedencia de la acción por haberse derogado el Acuerdo núm. 04 de 2005
Argumentos de defensa
Inexistencia de violación del artículo 78 de la Constitución Política
6.2. Adujo que si bien el legislador está facultado para señalar qué información se puede suministrar al público en la comercialización de bienes y servicios; lo cierto es que fue el mismo legislador quien, por medio de la Ley 182, facultó a la parte demandada para clasificar y regular la publicidad en televisión; materia que la Corte Constitucional estudió en la sentencia C-333 de 1999; en consecuencia, la parte demandada sí tenía competencia para expedir el acto administrativo acusado.
Inexistencia de violación de los artículos 373 y 334 de la Constitución Política
6.3. Admitió que los derechos a desempeñar una actividad económica y a la iniciativa privada, en principio, se pueden ejercer de manera libre; esto, porque aquellos se deben ejercer dentro de los límites del bien común; bajo ese entendido, la ley puede fijar el alcance de los derechos citados supra cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación; en consecuencia, el “[…] servicio público de televisión es la preeminencia del interés público sobre el privado, y que la libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar fines que le son propios, el Acuerdo objeto de la acción no puede reñir con el concepto constitucional de “libertad de empresa”, pues el interés privado que pueda tener el accionante no puede primar sobre el interés público […]”.
Inexistencia de violación del numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política
6.4. Sostuvo, con fundamento en la Constitución y la Ley 182, que la competencia para “[…] expedir la reglamentación que clasifique y regule la publicidad de tabaco, licores y cigarrillos que transmitan las programadoras de televisión, incluidos los horarios y la intensidad de la misma, teniendo en cuenta la catalogación hecha por el legislador en la ley 30 de 1986 sobre el carácter de sustancias nocivas para la salud, es a la Comisión Nacional de televisión conforme al marco de los artículos 76 y 77 de la Constitución Política y 4.°, 5.°, 12 y 29 de la Ley 182 de 1995 […]” (Destacado fuera de texto).
Inexistencia de violación del artículo 20 de la Constitución Política
6.5. Adujo que: “[…] Este cargo carece de fundamento pues si bien el acuerdo demandado genera una prohibición o restricción a la emisión de publicidad de bebidas con contenido alcohólico, cigarrillos y tabaco, y que al mismo debe darle cumplimiento la demandante (sic), no significa que con ello se le esté vulnerando un derecho, por el contrario lo que se está protegiendo es el interés público, que siempre prevalece sobre los intereses económicos privados, tal y como ya quedó indicado […]”.
Inexistencia de violación de los artículos 76 y 77 de la Constitución Política
6.6. Aclaró que la derogatoria del artículo 19 de la Ley 30 de 1986 no incide en el asunto porque la facultad de la Comisión Nacional de Televisión, para expedir el acto acusado, se la otorgó el Constituyente y el legislador en el literal c) del artículo 5.° de la Ley 182.
Inexistencia de violación de los artículos 6.° y 121 de la Constitución Política
6.7. Sostuvo que, en armonía con lo anterior, “[…] la Comisión Nacional de Televisión está investida de la competencia de regular la operación y explotación del servicio público de televisión en sus diferentes modalidades, teniendo la facultad de expedir la reglamentación respecto de cualquier tipo de publicidad que se transmita por ese medio […]”; tal y como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 1996 (Subrayado original del texto).
Inexistencia de violación del artículo 29 de la Ley 182 de 1995
6.8. Resaltó que las leyes 182 y 335 de 20 de diciembre de 199
, establecen cuáles son los fines y principios del servicio público de televisión y, con el cumplimiento de aquellos, se busca la satisfacción de los fines sociales del Estado y promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales; en especial, la protección de la juventud, de la infancia y de la familia; en consecuencia, cuando alguno de esos derechos es vulnerado por quien presta el servicio público de televisión, la parte demandada debe intervenir; esto, mediante la adopción de las medidas pertinentes porque constitucionalmente los derechos de los menores y de la familia prevalecen sobre los derechos de los demás.
Actuaciones procesales
7. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, mediante auto proferido el 19 de octubre de 2006, ordenó notificar al Director de la Comisión Nacional de Televisión y al Procurador Delegado ante la Secció.
8. El Magistrado sustanciador, mediante providencia proferida el 31 de mayo de 201
ordenó que, en el término de 10 días, las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.
Alegatos de conclusión
De la parte demandada
9. La parte demandada presentó alegatos de conclusión, en los que además de reiterar los argumentos que expuso en el escrito de contestación a la demanda; agregó lo siguient
:
9.1. Destacó que el objetivo del Acuerdo núm. 4 de 2005 era preservar la salud, en especial de los menores de edad mediante el control de publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas alcohólicas en el servicio público de televisión; por tanto, la finalidad del acto acusado fue legítima porque desarrolló un mandato constitucional y legal de protección de la salud.
9.2. Adujo que dada la cobertura de la televisión; la que puede afectar y determinar la vida diaria de los ciudadanos televidentes, la prohibición de promocionar productos de tabaco y derivados del mismo, así como de bebidas con contenido alcohólico, fue adecuada; esto, porque la parte demandada “[…] puede establecer prohibiciones generales en el servicio público de televisión cuando con las mismas se buscan garantizar los fines y principios del servicio público de televisión. No se trata de la prohibición de la difusión de una idea contraria a una ideología, sino de la prohibición de un comercial que puede incitar a los televidentes de todas las clases sociales, sexo, y edades, a la práctica de una actividad contraria a sus intereses, particularmente, una actividad nociva para la salud […]”.
9.3. Manifestó que “[…] la pretensión mediante la cual se solicita la nulidad del Acuerdo 004 de 19 de octubre de 2005, por medio del cual se reglamenta la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en Televisión expedido por la Comisión Nacional de Televisión, y las consecuencias, no puede tener vocación de prosperidad, por cuanto tal y como se ha explicado, además de haber sido expedida en ejercicio de su competencia, está respaldada por las normas que regulan la materia, y con la determinación adoptada se pretende la prevalencia del interés general, y ante todo la protección de una población totalmente desprotegida y vulnerable […]”.
De la parte demandante
9.4. Aceptó que el acto acusado fue derogado por el Acuerdo núm. 01 de 21 de abril de 2006; sin embargo, expresó que esa circunstancia demuestra que la parte demandada incurrió en falsa motivación cuando expidió el Acuerdo núm. 4 de 2005, toda vez que la nueva normativa sí permite transmitir publicidad bajo ciertos parámetros.
9.5. Indicó que, al comparar el acto acusado con el que lo derogó, “[…] es evidente que la CNTV era consciente de que carecía de competencia para prohibir en lugar de regular la emisión de publicidad, como efectivamente lo hizo al expedir el acuerdo 01 de 2006 […]” (Destacado fuera de texto).
9.6. Expresó, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que cuando se prohíbe la transmisión de un determinado tipo de publicidad, el Estado interviene en la economía; sin embargo, para que las “[…] autoridades administrativas puedan obrar en la materia, es imperativo que el Congreso determine de manera precisa el ámbito para el despliegue de la discrecionalidad administrativa […]”; por ello, aunque la parte demandada es un organismo de creación constitucional, no deja de ser una autoridad administrativa y ni en la Ley 182, ni en ninguna otra, se prohibió la transmisión de publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas alcohólicas.
9.7. Informó que en la actualidad es en la Ley 1335 de 21 de julio de 200, donde se prohíbe ese tipo de publicidad; lo que refuerza “[…] que para que este tipo de prohibiciones gocen de legalidad, es preciso que se encuentren plasmadas en leyes […]”.
9.8. Insistió en que “[…] La prohibición absoluta de un determinado tipo de publicidad hace parte, claramente, de la determinación de la política del estado en materia de televisión. Si la CNTV estuviera ejerciendo sus facultades regulatorias, a lo sumo habría limitado los horarios para la transmisión de este tipo de publicidad, tal como lo hizo mediante el Acuerdo 01 de 2006. La prohibición es una clarísima manifestación de la determinación de la política estatal en materia de televisión, que debe encontrar su origen en la ley […]”.
Concepto del Ministerio Públic
10. El Procurador Delegado ante la Sección Primera del Consejo de Estado expuso, lo siguiente:
10.1. Manifestó que de conformidad con los artículos 2.° y 29 de la Ley 182, son fines del servicio público de televisión, los siguientes: formar, educar, informar de manera veraz y objetiva para satisfacer las finalidades sociales del Estado; promover el respeto por las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades y propender por el fortalecimiento de la consolidación de la democracia y la paz; así como la difusión de los valores humanos y expresiones culturales a nivel nacional y regional.
10.2. Aseguró que para cumplir los fines citados supra, se deben tener en cuenta principios como la protección de los jóvenes, los infantes, la familia y la responsabilidad social de los medios de comunicación; por ello, “[…] a la Comisión Nacional de Televisión, en su condición de órgano director y ejecutor de la política general del servicio de televisión y a quien corresponde adelantar las actividades de inspección, vigilancia y control para la adecuada prestación del servicio, es indudable que le corresponde regular los contenidos de la publicidad en televisión, con el fin de garantizar los principios y fines que son inherentes al servicio público de televisión, en especial para proteger a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial, los niños, jóvenes y adolescentes […]”.
10.3. Sostuvo que la parte demandada sí estaba facultada para expedir el acto acusado porque el Constituyente optó por crear un organismo autónomo que se encargara de la regulación del servicio público de televisión; al que dotó de las herramientas necesarias para que cumpliera con su función, entre ellas, “[…] la adopción de medidas dirigidas a proteger valores superiores como la salud pública y los derechos de los consumidores […]”.
10.4. Informó que mediante la Ley 1335, se prohibió la publicidad, difusión y promoción de productos de tabaco y sus derivados; por todo lo anterior, la Comisión Nacional de Televisión sí estaba facultada para regular el servicio público de televisión incorporando prohibiciones con miras a garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
11. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) marco normativo sobre la competencia de la Comisión Nacional de Televisión para reglamentar la publicidad en televisión; v) el acervo probatorio; y vi) análisis del caso concreto.
Competencia de la Sala
12. Vistos el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instanci
; aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201
, sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en única instancia.
13. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por las partes.
Acto administrativo acusado
14. Las normas del acto administrativo acusado son las siguientes:
14.1. Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar los cargos.
14.2. Los artículos 2.° y 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005, de los cuales se destaca lo siguiente:
“[…] ACUERDO 4 DE 2005
(octubre 19)
Por el cual se reglamenta la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión.
La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política y en los artículos 4°, 5° literal c), y 29 de la Ley 182 de 1995, y
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 182 de 1995 y el artículo 365 de la Constitución Nacional, la televisión es un servicio público inherente a la finalidad social del Estado;
Que de acuerdo con el artículo 366 de la Constitución Política, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana son finalidades sociales del Estado;
Que el artículo 1º de la Ley 182 de 1995 establece que la televisión es un servicio público vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país.
Que todos los estudios e investigaciones científicas en materia de medios de comunicación señalan que la televisión es el medio de mayor penetración social, decisiva en la formación de opiniones, valores, pautas de conducta individual y colectiva, hábitos y gustos en la población del país;
Que según el artículo 333 de la Constitución Política la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, y que la empresa tiene una función social que implica obligaciones;
Que el artículo 20 de la Constitución Política establece que los medios masivos de comunicación, como la televisión, son libres y tienen responsabilidad social;
Que la publicidad en el servicio público de televisión debe respetar los fines y principios del mismo previstos en el artículo 2º de la Ley 182 de 1995, en especial los de protección de la juventud, la infancia y la familia y la preeminencia del interés público sobre el privado;
Que el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 dispone que el servicio público de televisión estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión, la cual podrá clasificar y regular los contenidos de la publicidad para promover su calidad y garantizar el cumplimiento de los fines y principios legales que rigen el servicio;
Que científicamente está comprobado que las bebidas de contenido alcohólico y el tabaco afectan la salud de quienes lo consumen y en no pocas ocasiones son causa de muerte, en proporciones significativas;
Que estudios sobre el consumo de bebidas de contenido alcohólico entre adolescentes y jóvenes en el país muestran un preocupante incremento del mismo entre estudiantes de secundaria y de educación superior;
Que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, y una vez surtido el procedimiento establecido en el mismo, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en su sesión del 18 de octubre de 2005, según consta en Acta número 1198,
RESUELVE:
Artículo 1°. Ámbito de aplicación. El presente acuerdo tiene por objeto regular la publicidad directa, indirecta y promocional de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en los canales de televisión abierta, cerrada y satelital de los niveles de cubrimiento nacional, regional, zonal y local con y sin ánimo de lucro.
Artículo 2°. Prohibición. Se prohíbe en televisión todo tipo de publicidad de cigarrillo, tabaco, y bebidas con contenido alcohólico.
Artículo 3°. Régimen sancionatorio. La infracción a lo previsto en este acuerdo dará lugar a la aplicación de las sanciones señaladas en la Ley 182 de 1995, previo cumplimiento del procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo.
Artículo 4°. Transitorio. La publicidad en materia de cigarrillos, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión que tiene por objeto utilizar un diseño gráfico y/o caracterización sonora o visual de una empresa, marca, producto o servicio, durante la transmisión de un evento deportivo o cultural, únicamente podrá emitirse hasta el 30 de abril de 2006, salvo en la franja infantil.
A partir del 1° de mayo hasta el 30 de noviembre de 2006, en las transmisiones televisivas de eventos deportivos o culturales que sean patrocinados por las empresas productoras de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico, únicamente podrá realizarse un reconocimiento al inicio y otro al final de la respectiva transmisión, referido solamente a la empresa patrocinadora y sin hacer expresa mención de sus productos y/o marcas específicas en audio, video o texto, salvo en la franja infantil.
Artículo 5°. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.
A partir del 1º de diciembre del año 2006 queda totalmente prohibida en la televisión colombiana y sin excepción alguna, cualquier clase de publicidad o referencia a cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico […]” (Destacado de la Sala).
Cuestión previa
15. Esta Sala previo a determinar el problema jurídico se pronunciará sobre la siguiente cuestión previa:
Sucesión procesal
16. Visto el contenido del artículo 68 del Código General del Proces, sobre la sucesión procesal que establece:
“[…] ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL. Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.
Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran
El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.
Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente [...]” (Destacado fuera de texto).
17. Visto el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 que desarrolla el Acto Legislativo núm. 02 de 2011, dispuso que la CNTV entraría en proceso de liquidació tercero–––––. No obstante, si bien la entrada en proceso de liquidación de una entidad no implica per se la extinción de la persona jurídica, significa entonces que puede continuar participando en los procesos como tercero o parte.
18. Visto el artículo 21 ejusdem, reguló de manera especial la liquidación de los contratos y “la cesión de la posición contractual, judicial y administrativa”, al señalar:
“[…] Artículo. 21. Todos los contratos celebrados por la Comisión Nacional de Televisión para la atención de gastos de funcionamiento deberán ser terminados y liquidados por la Comisión Nacional de Televisión – en Liquidación. Por Ministerio de la presente ley, las entidades públicas a las que se transfieren las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la sustituirán en la posición contractual de los demás contratos, de acuerdo con la distribución de funciones que la presente ley ordena. De la misma manera, las mencionadas entidades sustituirán a la Comisión Nacional de Televisión en la posición que esta ocupe en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos en que esta participe en cualquier calidad. Igualmente tales entidades públicas continuarán sin solución de continuidad, con las actuaciones administrativas que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de la presente ley. La Comisión Nacional de Televisión, en liquidación, coordinará con dichas entidades el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos 2°, 3° y 4° de este artículo.” (Resaltado fuera de texto).
19. Visto el contenido del artículo 43 de la Ley 1978, respecto de la liquidación de la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV – que sustituyó a la entonces CNTV, sobre la representación judicial de aquella en los procesos en curso, previó:
“[…] Artículo 43. Liquidación de contratos y cesión de la posición contractual, judicial y administrativa. Todos los contratos celebrados por la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) para la atención de gastos de funcionamiento deberán ser terminados y liquidados por la Autoridad Nacional de Televisión en Liquidación. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sustituirá a la ANTV en los contratos de concesión suscritos por esta. La posición contractual de los demás contratos será sustituida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con las competencias de las entidades liquidadas que se transfieren por medio de la presente ley.
De la misma manera, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con las competencias que se transfieren por medio de la presente ley, SUSTITUIRÁN A LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN EN LA POSICIÓN QUE ESTA OCUPARE EN LOS PROCESOS JUDICIALES EN CURSO, incluyendo arbitramentos en que participen en cualquier calidad […]” (Destacado fuera de texto).
20. La Sala considera que por ministerio de esta ley, en el sub lite: i) sobrevino la extinción de la Autoridad Nacional de Televisión que reemplazó a la Comisión Nacional de Televisión; y ii) que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, asumieron la defensa en los procesos que se encontraban a cargo de la parte demandada; por tanto, se cumplen los presupuestos descritos en la norma citada supra y, en esa medida se les reconocerá como sucesores procesales de la Comisión Nacional de Televisión, quienes asumirán el proceso en el estado en que se encuentra. En consecuencia, la sentencia que aquí se profiera producirá los respectivos efectos, pese a que éstos no comparezcan, como en efecto se dispondrá en esta decisión, debiéndoseles notificar en adelante las providencias que se dicten en este proceso.
21. Precisado lo anterior, esta Sala procederá a determinar el problema jurídico de la siguiente manera:
Problema jurídico
22. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, las contestaciones a la demanda, y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente determinará:
22.1. Si como lo manifestó la parte demandada, en el presente asunto se configura la excepción de improcedencia de la acción por derogatoria del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005.
22.2. De no prosperar la excepción, la Sala deberá determinar si como lo dice la parte demandante, la Comisión Nacional de Televisión carecía de competencia para prohibir la transmisión, en televisión, de publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico; en consecuencia, si se debe declarar la nulidad de los artículos 2.° y 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005.
El marco sobre la competencia de la Comisión Nacional de Televisión para reglamentar la publicidad en televisión
23. Visto el artículo 77 de la Constitución Política de Colombia, “[…] La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al Director. Los miembros de la Junta tendrán período fijo. El Gobierno Nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La Ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la Entidad […]” (Destacado fuera de texto).
24. Como se observa, fue el constituyente de 1991 quien dispuso la creación de una entidad de carácter autónomo, encargada de manera exclusiva de regular la televisión; la Constitución delegó en el legislador la competencia de reglamentar, mediante la expedición de una la ley, el funcionamiento de la entidad.
25. Visto el artículo 3.° de la Ley 182 de 20 de enero de 2005, sobre la naturaleza jurídica, denominación, domicilio y control político, el Congreso de la República, en ejercicio de sus competencias constitucionales, creó la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, como “[…] una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y con la independencia funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución, la ley y sus estatutos […]” (Destacado fuera de texto).
26. Visto el artículo 1.° de la Ley 182, sobre la naturaleza jurídica, técnica y cultural de la televisión; este servicio público está sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado. La disposición indica:
“[…] Artículo 1. Naturaleza jurídica, técnica y cultural de la televisión. La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado […]” (Destacado fuera de texto).
27. Visto el artículo 4.° de la Ley 182, sobre el objeto, a la CNTV se le dio la facultad de ejercer, en representación del Estado colombiano, la regulación del servicio de televisión. La norma dispone:
“[…] Artículo 4°. objeto. Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio […]” (Destacado fuera de texto).
28. Visto el artículo 5.° ibidem, sobre las funciones, corresponde a la CNTV, en desarrollo de su objeto; lo siguiente:
“[…] Artículo 5°. Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:
a) Dirigir, ejecutar y desarrollar la política general del servicio de televisión determinada en la ley y velar por su cumplimiento, para lo cual podrá realizar los actos que considere necesarios para preservar el espíritu de la ley;
[…]
c) Clasificar, de conformidad con la presente Ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión, y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de esta Ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales, utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios; […]” (Destacado fuera de texto).
29. Visto el artículo 12 de la Ley 182, sobre las funciones de la junta directiva; es competencia de la junta directiva de la CNTV, entre otras, la siguiente:
“[…] Artículo 12. Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión:
[…]
e) Adoptar los Estatutos de la entidad, en los cuales se regularán los aspectos no previstos en esta ley […]” (Destacado fuera de texto).
30. Visto el artículo 15 de la Resolución núm. 185 de 13 de agosto de 1996, “Por la cual se aprueban los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión”, sobre las funciones de la junta directiva de la CNTV; correspondía a la junta directiva de la parte demandada, “[…] 4. Reglamentar las distintas modalidades del servicio público de televisión y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y clasificación del servicio, publicidad y comercialización, garantizando el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión y protegiendo principalmente los derechos de la familia, jóvenes y niños […]” (Destacado fuera de texto).
31. Visto el artículo 2.° de la Ley 182, sobre los fines y principios que rigen el servicio público de televisión; la finalidad de los primeros es “[…] formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana […]”; en los términos de la ley, con el cumplimiento de estos fines “[…] se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local […]”; en consecuencia, estos fines deben respetar, entre otros, el principio de “[…] protección de la juventud, la infancia y la familia […]” (Destacado fuera de texto).
32. Visto el artículo 29 de la Ley 182, sobre la libertad de operación, expresión y difusión, el servicio público de televisión está sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la CNTV; ahora bien, salvo lo que se disponga en la Constitución y la ley, la expresión y difusión de publicidad es libre y no puede ser objeto de censura previa, ni de control previo; sin embargo, puede ser clasificada y regulada por la CNTV, entre otras circunstancias, para garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio y proteger, en especial, a los niños y jóvenes. El artículo citado supra, establece:
“[…] Artículo 29. Libertad de operación, expresión y difusión. El derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado, y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo. Otorgada la concesión, el operador o el concesionario de espacios de televisión harán uso de la misma, sin permisos o autorizaciones previas. En todo caso, el servicio estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión.
Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control previo. Sin embargo, los mismos podrán ser clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión, protegen a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo […]” (Destacado fuera de texto).
Acervo probatorio
33. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 18
del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 17
del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos:
Pruebas documentales
33.1. Original del Diario Oficial núm. 46.067 de 20 de octubre de 2005, en el que se publicó el Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 200
.
33.2. Copia del Acuerdo núm. 001 de 21 de abril de 200
, “Por el cual se reglamenta la emisión de publicidad de bebidas con contenido alcohólico, cigarrillos y tabaco en los canales de televisión abierta, cerrada, satelital, y se dictan otras disposiciones”.
33.3. Copias de testimonios decretados como prueba trasladada y que se practicaron dentro de unos procesos de acción popular y de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionados con el consumo de tabaco, bebidas alcohólicas, y publicidad de estos productos en televisión.
33.4. Cartilla titulada “Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Colombia 2008”.
33.5. Cuaderno de antecedentes administrativos de la expedición del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005.
33.6. Informe de la Organización Mundial de la Salud 2008, titulado “Sobre la epidemia mundial de tabaquismo”.
33.7. Documento de la Universidad Javeriana y del Fondo de Prevención Vial titulado “Estado del arte sobre la legislación mundial relacionada con el consumo y niveles de alcohol y su relación con la conducción y accidental vial. Meta análisis y revisión de la literatura sobre los efectos y manifestaciones del alcohol según grado de ingesta”.
Excepciones
Improcedencia de la acción por derogatoria del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005
34. La parte demandada propuso la excepción que denominó “improcedencia de la acción por derogatoria del Acuerdo núm. 004 de 19 de octubre de 2005”, para lo cual argumentó, en concreto, que la CNTV expidió el Acuerdo núm. 001 de 21 de abril de 2006, “Por medio del cual se reglamenta la emisión de publicidad de bebidas con contenido alcohólico, cigarrillos y tabaco en los canales de televisión abierta, cerrada, satelital, y se dictan otras disposiciones”; acto administrativo mediante el cual derogó el Acuerdo núm. 04 de 2005.
35. La Sala observa que la parte demandada no precisó las razones jurídicas por las que considera que la excepción que propuso debe prosperar; sin embargo, entiende que el cuestionamiento se refiere a que: derogado el acto acusado, este dejó de producir efectos; por tanto, es innecesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúe un control de legalidad de este.
36. La Sala, para resolver la excepción planteada, recuerda que la Sección Primera del Consejo de Estado, en diversas oportunidade
ha indicado que la derogatoria de un acto administrativo no impide que se ejerza control de legalidad, toda vez que durante el tiempo en que estuvo vigente produjo unos efectos jurídicos cuya observancia, tratándose de actos de contenido general y abstracto, resultaban de obligatorio cumplimiento.
37. La Sección Primera del Consejo de Estado, sobre el particular, ha manifestado:
“[…] 17. Pese a que el Acuerdo núm. 001 de 2008, fue derogado por el por el artículo 18 de la Resolución 202 de 3 de diciembre de 201––
, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criteri
, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia.
18. Asimismo, porque como lo ha considerado esta Corporació
: i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho […].
38. La Sala, con fundamento en lo anterior, reitera su jurisprudencia según la cual la derogatoria de los actos administrativos, siempre que hayan tenido efectos jurídicos durante su vigencia, son pasibles de control jurisdiccional; motivo por el cual declarará no probada la excepción propuesta por el apoderado de la parte demandada.
Excepción de oficio
39. La parte demandante pretende que la Sección Primera del Consejo de Estado declare la nulidad de los artículos 2.° y 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005. En su criterio, la CNTV carecía de competencia para expedir la regulación sobre publicidad en televisión. Las normas, señalan:
“[…] ACUERDO 4 DE 2005
(octubre 19)
Por el cual se reglamenta la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión.
La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política y en los artículos 4°, 5° literal c), y 29 de la Ley 182 de 1995, y
[…]
RESUELVE:
[…]
Artículo 2°. Prohibición. Se prohíbe en televisión todo tipo de publicidad de cigarrillo, tabaco, y bebidas con contenido alcohólico.
[…]
Artículo 4°. Transitorio. La publicidad en materia de cigarrillos, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión que tiene por objeto utilizar un diseño gráfico y/o caracterización sonora o visual de una empresa, marca, producto o servicio, durante la transmisión de un evento deportivo o cultural, únicamente podrá emitirse hasta el 30 de abril de 2006, salvo en la franja infantil.
A partir del 1° de mayo hasta el 30 de noviembre de 2006, en las transmisiones televisivas de eventos deportivos o culturales que sean patrocinados por las empresas productoras de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico, únicamente podrá realizarse un reconocimiento al inicio y otro al final de la respectiva transmisión, referido solamente a la empresa patrocinadora y sin hacer expresa mención de sus productos y/o marcas específicas en audio, video o texto, salvo en la franja infantil.
Artículo 5°. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.
A partir del 1º de diciembre del año 2006 queda totalmente prohibida en la televisión colombiana y sin excepción alguna, cualquier clase de publicidad o referencia a cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico […]” (Destacado de la Sala).
40. La Sala observa de la normativa transcrita, sobre su vigencia y, por ende, respecto de su obligatoriedad, que establecía las siguientes circunstancias:
i) determinó en el artículo 2.° una prohibición de carácter general para publicitar, en televisión, cigarrillos, tabaco y bebidas con contenido alcohólico; restricción que de conformidad con el inciso primero del artículo 5.° ibidem, empezó a regir desde la fecha de publicación del Acuerdo núm. 4 de 2005, esto es, desde el 20 de octubre de 2005, día en que se publicó en el Diario Oficial 46.06;
ii) previó una excepción a la citada prohibición, al indicar que, hasta el 30 de abril del 2006, durante las transmisiones de eventos deportivos y culturales, se permitía la publicidad “[…] de cigarrillos, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión que tiene por objeto utilizar un diseño gráfico y/o caracterización sonora o visual de una empresa, marca, producto o servicio […]”;
iii) autorizó que, hasta el 30 de noviembre de 2006, en las transmisiones por televisión de eventos deportivos y culturales; siempre que fueran patrocinados por empresas productoras de cigarrillo, tabaco o bebidas con contenido de alcohol, se hiciera un reconocimiento a la empresa al iniciar y al finalizar la transmisión, siempre que no se hiciera mención expresa de los productos o marcas específicas en audio, video o texto y;
iv) prohibió de manera definitiva, a partir del 1.° de diciembre de 2006, cualquier clase de publicidad o referencia a cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico, en televisión.
41. Esta Sala, atendiendo lo anterior, concluye que la CNTV en el acto acusado previó dos clases de vigencia normativa: i) una con efecto inmediato en el artículo 2.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, que entraba a regir a partir de su publicación; y ii) otra con efecto escalonado según se fuera presentando cada una de las condiciones señaladas en el artículo 4.° ibidem.
42. La Corte Constitucional ha aceptado que las normas, dentro de un margen de discrecionalidad y ante la ausencia de norma que reglamente la materia, pueden entrar en vigor en diferentes momentos; es decir, de manera inmediata; diferida; escalonada; sucesiva o sometida a plazo o condición. Sobre el particular, manifestó:
“[…] conforme la jurisprudencia reiterada de la Corte, el legislador está investido de una amplia competencia para definir la fórmula de vigencia de las leyes. Para ello, puede válidamente adoptar diversas modalidades de entrada de vigor, entre ellas de tipo diferido, escalonado, sucesivo o sometida a un plazo o condición específica […]” (Destacado fuera de texto)).
43. La Sala destaca la importancia de dar claridad a este asunto porque de ello depende, en el caso concreto, la posibilidad de ejercer control de legalidad respecto de los artículos 2.° y 4.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, en la medida que la CNTV, al contestar la demanda, manifestó que dicha normativa se derogó por medio del Acuerdo núm. 01 de 21 de abril de 2006.
44. En efecto, objetivamente el acto demandado se pudo publicar como lo ordena el artículo 4
del Código Contencioso Administrativo; pero esa sola circunstancia no implica que sus disposiciones, formalmente, hayan surtido los efectos jurídicos para los que se expidieron; esto, porque puede suceder que antes de que ello ocurriera, desaparecieran del ordenamiento jurídico y, en esa medida, careciera de razón la acción atendiendo a la imposibilidad de poder hacer un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos planteados.
45. La Sección Primera del Consejo de Estado, tuvo oportunidad de pronunciarse en un asunto de similares características al que ahora se estudia, de la siguiente manera:
“[…] Ahora bien, con miras a determinar si el acto acusado llegó a surtir efecto jurídico alguno, por el que amerite efectuar el estudio de legalidad propuesto por el demandante, conviene recordar lo relativo a la vigencia de la ley en el tiempo, que para el asunto bajo examen se rige, como primera medida, por lo previsto en el artículo 43 del C.C.A., que supedita los efectos u obligatoriedad de los actos administrativos de contenido general, a que los mismos hubieren sido publicados en el diario oficial.
Así, la Resolución bajo examen fue publicada en el respectivo diario oficial del 17 de julio, pero el legislador, que para el caso es la autoridad administrativa, señaló en el mismo acto una fecha posterior a partir de la cual este comenzaría a regir, cual fue de dos meses a partir de su publicación.
Es de anotar, entonces, que aun cuando es el artículo 43 del C.C.A, el que dispone como presupuesto de obligatoriedad del acto administrativo que el mismo sea publicado en el diario oficial, lo que implica que, en principio, su vigencia comenzaría a partir de la fecha de la publicación, también es cierto que el legislador puede, válidamente, establecer el momento en que las normas empiezan a regir cuando así lo expresa en su texto, tal como dispone el Código de Régimen Político y Municipal.
Lo anterior demuestra que el acto acusado, en definitiva, debía regir, como se anotó, a partir del 18 de septiembre de 2006, empero, tanto el acto administrativo que aplaza la puesta vigencia de la Resolución demandada, como el que lo deroga, surten efecto jurídico antes de que pudiere aquella devenir eficaz en atención a las fechas en que fueron publicados, esto es, 14 de septiembre de 2006 y 20 de marzo de 2007, respectivamente. En este orden, la Resolución demandada no tuvo vocación de nacer a la vida jurídica, y por tanto, no es menester proceder a evaluar los cargos formulados por el demandante, justamente por carecer de objeto un pronunciamiento al respecto.
Por otro lado, cabe recordar que esta Sección ha indicado que cuando un acto es derogado o revocado, procede su estudio de legalidad con ocasión de los efectos jurídicos que hubiere podido surtir durante su vigencia, lo que no obedece al caso bajo estudio, pues aunque se está frente a la derogatoria del acto acusado, el mismo no alcanzó a surtir efecto alguno, primero, dada la postergación en su vigencia, y luego, habida cuenta de su derogatoria expresa, según se precisó […]–
(Destacado de la Sala).
46. La Sala, atendiendo lo dicho en precedencia concluye: i) que el artículo 2.° del acto acusado entró a regir de manera inmediata conforme se dispuso en el inciso primero del artículo 5.° ibidem; y, ii) el artículo 4.° del Acuerdo núm. 4 de 2005 no surtió efectos jurídicos, como pasa a explicarse.
47. Como se expuso en los párrafos precedentes, la CNTV en el artículo 4.° del Acuerdo núm. 4 de 2005 previó unas excepciones a la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico, las cuales empezaban a ser obligatorias de manera diferida o escalonada a partir del 1.° de mayo hasta el 30 de noviembre de 2006; no obstante, la parte demandada, mediante el Acuerdo núm. 0
de 21 de abril de 200, publicado en el Diario Oficial núm. 46.247 de la misma fecha, dispuso: “[…] El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el Acuerdo 004 de 2005 […]” (Destacado fuera de texto).
48. Para la Sala es incuestionable que si el Acuerdo núm. 01 entró a regir de manera inmediata con su publicación el 21 de abril de 2006; y mediante este se derogó el Acuerdo núm. 4 de 2005; la consecuencia es que los efectos jurídicos que pudiera irradiar el artículo 4.° ibidem nunca se concretaron; esto, porque las prohibiciones en él contenidas empezaban a regir el 1.° de mayo de 2006 y finalizaban el 30 de noviembre de 2006; fechas para las cuales ya había salido del ordenamiento jurídico.
49. Atendiendo los argumentos desarrollados supra, la Sala: i) declarará probada, de oficio, la excepción de improcedencia de la acción de nulidad para cuestionar la legalidad del artículo 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de octubre de 2005 y se inhibirá de pronunciarse respecto de su legalidad; y, ii) se pronunciará respecto de la legalidad del artículo 2.° ibidem atendiendo los efectos jurídicos que produjo desde su publicación en el Diario Oficial núm. 46.067 de 20 de octubre de 2005.
Caso concreto
50. La Sala, atendiendo al marco normativo referido supra, procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
51. Esta Sala, para decidir el caso concreto, empieza por indicar que, de la normativa transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones:
i) constitucionalmente la Comisión Nacional de Televisión era la autoridad encargada, a nivel nacional, de regular el servicio público de televisión; función de regulación que se asignó a la junta directiva de la entidad;
ii) el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, en especial las conferidas en los artículos 76 y 77 de la Constitución, expidió la Ley 182, donde resaltó que el servicio público de televisión está sujeto al control y regulación del Estado; en consecuencia, dispuso que, en representación del Estado, a la parte demandada le correspondía regular el servicio de televisión; de allí que en el artículo 5.° ibidem haya dispuesto que esta autoridad administrativa estaba facultada para regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión, particularmente en materia de publicidad, etc.; competencia que se reitera en los estatutos de la Comisión, cuyo fundamento tiene origen en el artículo 12 de la Ley 182;
iii) la Ley 182 estableció los fines y principios del servicio público de televisión; todos en busca de satisfacer las finalidades sociales del Estado y lograr, entre otros, el respeto del principio de protección de la juventud, la infancia y la familia;
iv) la Ley 182, en el artículo 29 reiteró que el servicio público de televisión está sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control del Estado; dispuso que la expresión y difusión de la publicidad es libre y no puede ser objeto de censura ni control previos; no obstante, puede ser objeto de regulación por la Comisión Nacional de Televisión para el cumplimiento de los fines y principios del servicio público de televisión; en especial, para la protección de los niños, los jóvenes y la familia; y,
v) la autorización constitucional y legal dada a la Comisión Nacional de Televisión para regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión; particularmente en materia de publicidad; en su sentido natural y obvi, no es otra cosa que el otorgamiento de la facultad de reglamentar la materia; en efecto, de las diferentes acepciones de la palabra “regular”, de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española, se refieren a: “[…] 2. Ajustar, reglar o poner en orden algo; 3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines; 4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo […]; es decir, la parte demandada sí tenía la potestad de regular o reglamentar la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión.
52. La Corte Constitucional, aludiendo a la publicidad como expresión del derecho a la libertad de expresión, luego de referirse a pronunciamientos de organismos internacionales; a la Observación General 34 al Pacto de San José; al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; manifestó que la libertad de expresión no es absoluta y, por el contrario, puede ser objeto de restricción. Sobre el particular, expresó:
6. Limitaciones del derecho a la libertad de expresión y la prohibición de censura previa
6.1. Los organismos interamericanos de protección de derechos humanos definen la censura previa como la violación más extrema y radical posible de la libertad de expresión, al conllevar su supresión. En palabras de la Corte IDH “(…) supone el control y veto de la expresión antes de que esta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la información. En otras palabras, la censura previa produce 'una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias'. Como se dijo, esto constituye una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática”.
No obstante, como cualquier otro derecho humano, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, y puede estar sujeta a limitaciones por parte de cualquiera autoridad estatal o eventualmente de particulares, previamente adoptadas por el legislador bajo estrictas condiciones.
6.2. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su Observación General 34, precisó que el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDP), en su inciso 3, establece que: “(...) el ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por este motivo, se prevén dos tipos de restricciones que pueden referirse al respeto de los derechos o la reputación de otras personas o a la protección de la seguridad nacional y el orden público, o de la salud y la moral pública. Sin embargo, cuando un Estado parte impone restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, estas no pueden poner en peligro el derecho propiamente dicho. El Comité recuerda que la relación entre el derecho y la restricción, o entre la norma y la excepción, no debe invertirse”.
6.3. Asimismo, los numerales 2, 3 y 5 del artículo 13 de la Convención Americana establecen tres componentes para determinar la validez de las restricciones aplicables a cualquiera de los componentes del derecho a la libertad de expresión. Al respecto, la citada norma establece que:
“(...) 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Así, para que una limitación del derecho a la libertad de expresión tenga validez, bajo los parámetros de la jurisprudencia interamericana, la autoridad estatal que impone la restricción debe demostrar que i) está establecida en una ley –en el sentido formal y material– que la defina en forma precisa y clara; ii) se orienta al logro de alguno de los objetivos establecidos en la norma; y iii), es necesaria para que la sociedad democrática logre los fines imperiosos que se buscan, estrictamente proporcionada a dichos fines, e idónea para el logro de los mismos.
6.4. El numeral 4 del artículo 13 de la Convención Americana consagra una única excepción a la prohibición de la censura previa, referente a que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.
En ese contexto, los Estados no pueden establecer restricciones previas, preventivas o preliminares a las expresiones protegidas por el artículo 13 de la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos; solo pueden establecer limitaciones a este derecho a través de la figura de las responsabilidades ulteriores para quienes hayan abusado de la libertad de expresión.
6.5. Aunado a lo anterior, el artículo 13.3 de la Convención Americana establece la prohibición de la censura indirecta, definida como aquella limitación de la libertad de expresión que se genera a través de medios indirectos, ya sea por parte de las autoridades estatales o por otras causas distintas, causando un efecto de inhibición, silenciamiento o autocensura en el ejercicio de este derecho en sus dimensiones individual y colectiva. Al respecto, la citada norma indica:
“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
6.6. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que la censura “supone el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información.” Asimismo, indica que el artículo 20 de la Constitución Política establece una prohibición de manera “perentoria, sin matices, sin excepciones y sin confiar al legislador la regulación de la materia (…).” De esta manera, “cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión.”
En relación con lo anterior, esta Corporación sostiene que la censura puede tener un contenido negativo al ejecutarse acciones o proferir decisiones que obstaculicen el flujo comunicativo o prohíban la publicación de cierto tipo de información, bien sea de la totalidad de una obra o exigiendo que ésta se recorte o un contenido positivo al exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la introducción o adición de elementos impuestos por éste […]
(Destacado fuera de texto).
53. Esta Sala, atendiendo la normativa que rige la materia y con fundamento en la jurisprudencia, verificará si se cumplen los presupuestos necesarios para que la parte demandada, mediante el artículo 2.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, prohibiera, en televisión, la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico.
54. La Sala, de los hechos en que se sustenta la demanda, concluye que la legalidad del artículo 2.° del Acuerdo núm. 4 de 2005 no se puede desvirtuar por medio de testimonios y estudios sobre consumo de tabaco y alcohol; esto, porque la censura se centra en cuestionar la competencia de la parte demandada para expedir medidas que prohíben todo tipo de publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido de alcohol en televisión; es decir, el asunto a resolver es de los denominados “de puro derecho”.
55. La parte demandante adujo que: i) el tenor del artículo 78 de la Constitución Política exige que sea por medio de una la ley que se regule la información que se le puede entregar a la comunidad respecto de bienes y servicios; en consecuencia, la parte demandada no podía reglamentar la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión y establecer restricciones del resorte exclusivo del legislador; ii) la decisión administrativa limita derechos constitucionales como la libertad de información, la libertad económica y la prohibición de censura; iii) no existe norma que faculte a la parte demandada para prohibir el ejercicio de una actividad lícita como la publicidad; iv) los derechos a la libertad de información y expresión protegen a quienes difunden un mensaje publicitario respecto de una actividad lícita; por ello, la parte demandada no podía censurar ningún mensaje en televisión; y, v) la parte demandada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones por ejercer funciones distintas de las que le atribuyó la Constitución y la ley.
56. Esta Sala, respecto del primero de los planteamientos de la parte demandante, insiste en que la parte demandada sí tenía competencia para regular, es decir, para reglamentar los aspectos relacionados con la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico; primero, porque el constituyente en el artículo 77 de la Constitución Política le dio esa facultad; y segundo, porque el legislador, en ejercicio de sus facultades constitucionales, por medio de la Ley 182 también se la confirió; así las cosas, el hecho de que la materia se haya reglamentado por la parte demandada mediante el Acuerdo núm. 4 de 2005, no se puede entender como extralimitación en el ejercicio de sus funciones y, por ende, contraria al ordenamiento jurídico.
57. En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-714 de 2006, manifestó que el ejercicio de la potestad de reglamentación de la publicidad en televisión bien podía derivarla el Congreso de la República en otros órganos de la administración. Sobre el particular, expresó:
“[…] Para la Corte, la anterior acusación no está llamada a prosperar por varias razones. En primer lugar, porque el desarrollo legislativo que exigen las disposiciones constitucionales o legales que se estiman vulneradas, en lo que tiene que ver con la prevención de los riesgos que conlleva el consumo de licores, cigarrillo o tabaco, admite distintas estrategias, políticas o asignación de competencias. Es decir, la única manera de desarrollar estas disposiciones superiores no consiste en reconocer al Consejo Nacional de Estupefacientes la competencia para regular los horarios y la intensidad de transmisión de propaganda sobre estas substancias en algunos medios de comunicación social. Tanto la Constitución, como las normas internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad, dejan en libertad al legislador para adoptar las estrategias y asignar las competencias que estime adecuadas a fin de hacer efectivos los derechos y principios a que ellas aluden. Por lo tanto, bien puede el Congreso disponer que sean otros órganos públicos quienes asuman la referida competencia.
En segundo lugar, la acusación parte de un supuesto fáctico errado, que consiste en suponer que la derogatoria del artículo 19 de la Ley 30 de 1986 produce un vacío legislativo respecto de la asignación de competencias para regular el asunto de la publicidad de los licores, el cigarrillo y el tabaco, en la televisión, la radio y las salas de cine. De esta manera, no habiendo quién regulara la materia, el Estado incumpliría el deber que supuestamente le impondrían las normas que se estiman vulneradas, de prevenir el menoscabo en la salud de la población, especialmente la infantil y juvenil, mediante la expedición de medidas restrictivas de la publicidad de aludidas substancias.
No obstante, como se estudió anteriormente en esta misma Sentencia, la derogatoria del artículo 19 de la Ley 30 de 1986 no produce el vacío que presume la demanda, pues como se dijo, en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 76 y 77 de la Constitución, el Congreso Nacional expidió la Ley 182 de 1995 que en su artículo 4° señala que corresponde a la Comisión Nacional de Televisión “regular el servicio de televisión”. Más concretamente, el literal c) del artículo 5° señala que, entre otras funciones, a dicho ente le corresponde la de regular las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión, particularmente en materia publicidad, entre otros asuntos. Además, como también se hizo ver arriba, el inciso segundo del artículo 29 de la mencionada Ley 182 dispone que los contenidos de la publicidad en televisión podrán ser regulados por la Comisión Nacional de Televisión con miras a proteger “a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana”.
La anterior competencia, según se dijo, ha sido recientemente ejercida por la Comisión Nacional de Televisión, con la expedición del Acuerdo 004 de octubre 19 de 2005, expedido por su Junta Directiva, “por el cual se reglamenta la publicidad de cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico en televisión”, modificado por el Acuerdo 01 de 2006.
[…]
Así pues, la derogatoria del artículo 19 de la Ley 30 de 1986 por parte del artículo 78 de la Ley 962 de 2005, acusado en este proceso, no implica que el Estado colombiano deje de proteger a la población, especialmente la infantil o juvenil, ni a la familia, sobre los riesgos que el consumo de licores, tabaco o cigarrillo conlleva para la salud física o psíquica […] (Destacado fuera de texto).
58. Para la Sala, atendiendo lo que se ha expuesto supra, es incuestionable que la parte demandada era la autoridad encargada, a nivel nacional, de regular la publicidad en el servicio público de televisión; en esa medida, podía adoptar las medidas restrictivas sobre publicidad de productos que, bajo un análisis objetivo, pudieran afectar a la población infantil, juvenil o la familia; en concreto, la relacionada con cigarrillo, tabaco y bebidas con contenido alcohólico.
59. La Corte Constitucional, posteriormente, en la sentencia C-830 de 2010, se refirió a la libertad de empresa; a la intervención económica del Estado y cómo la prohibición de publicidad sobre promoción de consumo de tabaco y sus derivados; incluso de bebidas alcohólicas, no desconocía la libertad de empresa ni la libre iniciativa privada. En concreto, la Corte Constitucional, explicó:
“[…] La constitucionalidad de la prohibición total de la publicidad de productos de tabaco y sus derivados
[…] Es evidente que las normas acusadas se restringen a imponer prohibiciones a conductas dirigidas a la promoción para el consumo de un grupo de bienes determinados (productos de tabaco y sus derivados), sin que tengan el alcance de afectar ni la fabricación de tales productos, ni la posibilidad que los mismos sean puestos a disposición de los consumidores. Por ende, no puede concluirse que la medida de prohibición de la publicidad de productos de tabaco y el patrocinio de eventos culturales y deportivos por las empresas tabacaleras afecte per se la libertad de empresa. Ello al margen que pueda o no considerarse como una medida desproporcionada, asunto que hace parte de la segunda etapa de análisis, según la metodología antes descrita.
La medida de prohibición total, a juicio de la Corte, responde a un motivo adecuado y suficiente que justifica tal limitación. En efecto, distintos apartes de esta decisión demuestran que existe un consenso global acerca de las graves consecuencias que el consumo de tabaco conlleva para la salud de las personas, tanto usuarios como fumadores pasivos, al igual que para el medio ambiente. Es así que ese consenso ha servido de base para que instrumentos internacionales como el CMCT fijen obligaciones a los Estados tendientes a controlar y desincentivar el consumo de tabaco. De otro lado, no existe duda que el mensaje publicitario, en tanto instrumento dirigido a persuadir al individuo para que adopte una decisión de consumo particular, es un elemento de particular importancia para la promoción del uso de productos de tabaco.
El vínculo entre publicidad y consumo de tabaco es descrito por suficiencia por la Directriz para la aplicación del artículo 13 del CMTC. Según ese documento, dicha relación se explica en el hecho que es un asunto suficientemente documentado que la publicidad, la promoción y el patrocinio de tabaco aumentan el consumo de este y que las prohibiciones totales de la publicidad, la promoción y el patrocinio disminuyen ese consumo. En consecuencia, la imposición de intensas restricciones a dichas actividades es una medida adecuada para cumplir con el propósito constitucionalmente obligatorio para el Estado de garantizar la salud de los habitantes y el medio ambiente (Art. 49 C.P.) a través de, en el presente caso, del desestímulo del consumo de productos de tabaco.
Ahora bien, la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco y la limitación intensa del patrocinio por parte de las empresas que lo producen es expresión del principio de solidaridad. La innegable restricción de las libertades económicas que aparejan las proscripciones descritas busca cumplir con finalidades sociales de primer orden, como es la conservación de la salud pública y el medio ambiente. El ordenamiento jurídico, según se ha expuesto, consiente la producción y comercialización de un producto intrínsecamente nocivo para la integridad física y el ambiente, pero restringe en alto grado la posibilidad que su consumo sea promovido directa o indirectamente. Ello con el único propósito de desincentivar (más no prohibir) su uso y, de esta manera, incidir negativamente en los ingentes costos sociales que se derivan de las enfermedades y demás efectos dañinos que se generan del consumo de tabaco. […]
29.1. Se ha señalado que el fin que tiene el legislador para prohibir la publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco es la garantía de la salud pública y el medio ambiente, objetivos que no solo son compatibles con la Carta Política, sino que conforman verdaderas obligaciones estatales, pues preceden a la eficacia de derechos fundamentales de los asociados, como la vida, la salud y la integridad física, junto con otras garantías de índole colectivo, como gozar de un ambiente sano.
29.2. El medio empleado por la medida legislativa estudiado, a su vez, no se encuentra prohibida por la Constitución. En efecto, no existe un mandato en la Carta Política que impida que el Estado prohíba la publicidad de determinado producto. Como se ha indicado en esta decisión, las libertades económicas engloban las potestades de producción y comercialización de bienes y servicios, dentro de los límites del bien común (Art. 333 C.P.), sin que las normas de la Constitución económica impidan restricciones a la publicidad comercial de productos de venta lícita. En ese sentido, como lo reconoció la Corte en la sentencia C-010/00, antes reseñada, es incluso válido que el legislador decida que determinado segmento productivo deba configurarse como un mercado pasivo, en el cual el Estado permite la producción y venta del bien o servicio, pero ejerza simultáneamente medidas para desincentivar su consumo. La Corte no desconoce, según los argumentos descritos en el fundamento jurídico 8 de esta sentencia, que la publicidad es un factor de primer orden para lograr el éxito en la comercialización de bienes y servicio y que, por ende, hace parte de las garantías protegidas por las libertades económicas, razón por la cual su limitación no pueda generarse en el capricho del legislador, sino que debe estar motivada en la consecución de fines objetivos y relevantes. Ese reconocimiento, sin embargo, no significa que la publicidad comercial no pueda ser restringida, incluso prohibida, siempre y cuando existan motivos constitucionalmente relevantes y suficientes para llegar a una decisión legislativa de ese orden. Esto implica, a su vez, que el grado admisible de restricción de la publicidad comercial es directamente proporcional al nivel de afectación de bienes constitucionalmente valiosos. En el evento propuesto, la admisibilidad de la prohibición total de la publicidad y promoción, y la restricción amplia del patrocinio, se explican en los efectos devastadores - según la caracterización ofrecida por la Organización Mundial de la Salud - que genera el consumo de productos de tabaco. Solo ante una afectación de este carácter, que involucra los altos costos sociales a los que se hizo referencia, es que resulta válida, desde la perspectiva constitucional, una prohibición como la estudiada […].
29.3. Finalmente, concurre una relación objetiva y verificable entre medios y fines. La publicidad comercial de los productos de tabaco tiene como objetivo incidir en las decisiones de consumo de los ciudadanos, de manera que opten por la adquisición y uso habitual de dichos bienes. En ese sentido, como ya se ha señalado, la prohibición total de esos actos de publicidad y promoción, al igual que la restricción intensa del patrocinio, redundarán en la disminución de ese consumo […]
(Destacado fuera de texto).
60. La Sala insiste en que constitucional y legalmente, la parte demandada tenía competencia para regular la publicidad en televisión; bajo esa potestad, para establecer medidas prohibitivas a la transmisión de publicidad, en ese medio masivo de comunicación, de cigarrillos, tabaco y debidas alcohólicas; medida fundamentada en razones constitucionalmente relevantes y proteccionistas de la salud de la población en general, pero principalmente de niños, jóvenes y la familia.
61. Esta Sala hace suyos los argumentos de la Corte Constitucional, en cuanto a que en la Constitución Política no existe una disposición que le impida al Estado prohibir la publicidad de un determinado producto, siempre que la medida restrictiva no tenga origen en el control previo a una actividad empresarial lícita o con origen en motivaciones irracionales.
62. Para la Sala, si bien la medida prohibitiva que adoptó la parte demandada en el artículo 2.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, limita el derecho a la libertad de expresión de las empresas tabacaleras y de bebidas con contenido alcohólico; así como de todas aquellas personas que se benefician de la comercialización de estos productos; lo cierto es que tienen un objetivo válido: la protección de derechos de orden superior que permitían, en el caso concreto, limitar los derechos a la libertad de información y a la libertad económica; por tanto, la norma se ajustó al ordenamiento jurídico.
63. La Sala, para finalizar, reiter que no es posible plantear en los alegatos de conclusión cargos que no se expusieron en la demanda porque de ser analizados se violaría el derecho fundamental al debido proceso de la parte demandada; en consecuencia, no estudiará el argumento de falsa motivación que, en los alegatos de conclusión, desarrolló la parte demandante.
Conclusiones
64. Atendiendo a que: i) no se probó la configuración de la excepción que la parte demandada denominó “improcedencia de la acción por derogatoria del Acuerdo núm. 004 de 19 de octubre de 2005”; así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia; ii) se demostró, de oficio, que se configuró la excepción de “Improcedencia de la acción por vigencia escalonada del artículo 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de julio de 2005 y su posterior derogatoria mediante el Acuerdo núm. 001 de 21 de abril de 2006”, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia; y iii) la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del artículo 2.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, la Sala no accederá a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
III. RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “improcedencia de la acción por derogatoria del Acuerdo núm. 004 de 19 de octubre de 2005”, propuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de “Improcedencia de la acción por vigencia escalonada del artículo 4.° del Acuerdo núm. 4 de 19 de julio de 2005 y su posterior derogatoria mediante el Acuerdo núm. 001 de 21 de abril de 2006”. En consecuencia, INHIBIRSE para estudiar la legalidad del artículo 4.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia
TERCERO: NEGAR la pretensión de nulidad del artículo 2.° del Acuerdo núm. 4 de 2005, atendiendo las razones que se expusieron en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: TENER al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones como sucesores procesales de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1978 de 2019. En consecuencia, se dispone que en adelante todas las providencias que se dicten en este proceso le sean notificadas a estas.
QUINTO: En firme esta providencia, se ordena archivar el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidente Consejero de Estado
Consejero de Estado Con salvamento parcial de voto
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejera de Estado Consejero de Estado
