Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 351 de 2024

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Referencia:	Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación:	No. 11001-03-24-000-2005-00351-00
Demandante:	Telefónica Móviles Colombia S.A.
Demandado:	Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC)
Tema:	REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / derecho a la igualdad y a la libre competencia / servicios de telecomunicaciones / telefonía móvil celular y de comunicación personal / interconexión de redes / condiciones de mercado entre los operadores TMC, PCS y trunking

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A., en contra del Decreto 2324 de 8 julio de 2005¹, expedido por el presidente de la República y el ministro de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC.

1. ANTECEDENTES
1. La demanda²

Telefónica Móviles Colombia S.A., a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA³, presentó demanda en contra del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

“[…] PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de la totalidad del Decreto 2324 de 2005 "por el cual se establece la contraprestación por la

¹ “[…] por el cual se establece la contraprestación por la concesión a los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho de interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 y se establecen otras disposiciones […]”. Folios 14 y vto C pp.

² Folios 47 a 150 y 319 a 322 C pp.

³ El Decreto 2324 de 2005 fue publicado en el Diario Oficial número 45963 de 8 de julio de 2005 y la demanda fue presentada, según sello de radicación visible a folio 150 C pp, el 8 de noviembre de 2005, por lo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro del término de caducidad de 4 meses consagrado en el artículo 136, numeral 2º, del CCA.

concesión a los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho de interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 y se establecen otras disposiciones", proferido por el Gobierno Nacional, y como consecuencia de lo anterior, se declare el decaimiento de todos los actos administrativos proferidos en aplicación o con fundamento del referido decreto.

SEGUNDA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de la pretensión primera, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que los operadores de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado y que ejerzan el derecho a la interconexión contenido en el Decreto 4239 de 2004 cumplan con el procedimiento legalmente obligatorio previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000 para la entrada de nuevos operadores de telefonía móvil.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que

como consecuencia de la pretensión primera, a título de restablecimiento del derecho, y para garantizar la prestación del servicio se declare que los operadores de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado deberán prestar sus servicios limitados al acceso a la red de abonado, o mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento que cumpla con el principio de determinar un precio que garantice el derecho a la igualdad y a la libre competencia de los demás operadores de telefonía móvil.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que,

como consecuencia de la pretensión primera, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades competentes que tomen las medidas que a juicio del Honorable Consejo de Estado sean pertinentes y necesarias para restablecer el derecho.

TERCERA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de la pretensión primera, a título de restablecimiento del derecho y para garantizar los derechos a la igualdad y a la libre competencia de TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A., se declare que los operadores de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado que ejerzan el derecho a la interconexión contenido en el Decreto 4239 de 2004, deberán asumir las mismas obligaciones que los operadores de los servicios de Telefonía Móvil Celular, particularmente en lo que se refiere a: (i) cobertura en número de municipios y vías; (ii) expansión a municipios con necesidades básicas insatisfechas; (iii) indicadores de calidad del servicio; (iv) presentación de información a autoridades administrativas; (v) participación del sector solidario en los concesionarios; (vi) cualquier otra obligación contenida en la Ley 37 de 1993, sus decretos reglamentarios, el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones y las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que se refieran de manera expresa a los servicios de telefonía móvil celular (TMC).

SUBSIDIARIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como

consecuencia de la pretensión primera, a título de restablecimiento del derecho y para garantizar los derechos a la igualdad y a la libre competencia de TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A., se declaren cuáles obligaciones deberán ser asumidas por los operadores de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado que ejerzan el derecho a la interconexión contenido en el Decreto 4239 de 2004, tomando como base las obligaciones contenidas en los contratos de concesión de TMC y en la Ley 37 de 1993.

CUARTA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de lo señalado en la pretensión primera, y para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, se declare que las condiciones de interconexión que habrán de aplicarse a los operadores de servicios de telecomunicaciones de acceso troncalizado a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, serán las previstas en el Decreto 2343 de 1996 y, por lo tanto, deberán limitarse al acceso al abonado telefónico de TPBC.

PRIMERA  SUBSIDIARIA  A  LA  CUARTA  PRETENSIÓN:  Que  como

consecuencia de la pretensión primera, se declare que el Ministerio de Comunicaciones, para asegurar la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios afectados, en las condiciones que venía siendo prestada por los operadores de servicios de telecomunicaciones de acceso troncalizado Trunking, deberán proceder a celebrar los contratos que sean necesarios con operadores de telefonía móvil para que sustituyan a los operadores de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para ello.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que

como consecuencia de la pretensión primera, se declare que la autoridad competente que determine el Consejo de Estado, para asegurar la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios afectados en las condiciones que venía siendo prestada por los operadores de servicios de telecomunicaciones de acceso troncalizado Trunking, deberá proceder a celebrar los contratos que sean necesarios con operadores de telefonía móvil para que sustituyan a los operadores de los servicios de telecomunicaciones que utilicen de acceso troncalizado o asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para ello […]”⁴.

1. Los hechos relevantes de la demanda⁵

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes:

La apoderada de la parte demandante señaló que, las concesiones para la prestación de los servicios de telefonía móvil celular – TMC se adjudican de acuerdo con las redes de frecuencias en el espectro radioeléctrico, “[…] red B […]” para las empresas del sector privado y “[…] red A […]” para las empresas públicas o mixtas.

Mencionó que, mediante la Resolución 3618 de 1993, el MINTIC dio apertura a la licitación pública 045 de 1993⁶ para la adjudicación de la concesión para los servicios de TMC en la red B en las áreas oriental, occidental y costa Atlántica del país.

Sostuvo que, a través de la Resolución 0078 de 22 de enero de 1994⁷, el ente ministerial concesionó dicho servicio a la unión temporal conformada por Celular

⁴ Folios 319 a 322 C pp.

⁵ Folios 55 a 95 C pp.

⁶ Folios 141 a 208 anexo 1.

⁷ Folios 230 a 233 anexo 1.

Móvil de Colombia S.A. – Celumovil S.A. y Celumovil de la Costa S.A. para las áreas oriental y costa Atlántica y, a la Compañía Celular de Colombia -Cocelco S.A. para el área occidental.

Anotó que, el 28 de marzo de 1994, la autoridad administrativa y las sociedades mencionadas suscribieron, por el término de 10 años, los contratos de concesión 001⁸, 002⁹ y 003¹⁰, por un valor de $425.148.388.432, con un plan de expansión en cuantía de $74.051.611.568.

Aseveró que, el 30 de enero de 1997, esos contratos fueron modificados para determinar que las concesiones serían de 10 años, prorrogables¹¹ automáticamente por el mismo término, lo que generó un costo adicional a las mencionadas empresas. Particularmente, indicó que la unión temporal tuvo que pagar por el área oriental la suma de US$ 38´853.000 y, por el área de la costa Atlántica la suma de US$ 16´623.000 y que, específicamente, Cocelco S.A. pagó por el área occidental la suma de US$ 9´525.000, para un total de US$ 65´000.000.

Aseguró que, para el 31 de octubre de 2005, el costo total asumido por las concesiones del servicio TMC en la red B era de $ 1.900.766.914.492, sin contar con el pago del 5% de los ingresos brutos por el uso del espectro radioeléctrico.

Advirtió que, el 2 de diciembre de 1997, se modificaron los mencionados contratos de concesión en el sentido de establecer que Celumovil S.A. sería la única contratista. Asimismo, precisó que el 1° de febrero de 2002 los contratos fueron cedidos a la contratista Bellsouth Colombia S.A., sociedad que cambió su nombre por el de Telefónica Móviles Colombia S.A.

Comentó que, con posterioridad, la autoridad administrativa ordenó la apertura de la licitación pública 046 de 1993¹² para la concesión de la prestación del servicio TMC en la red A en las áreas oriental, occidental y costa Atlántica.

Expresó que, a través de la Resolución 0282 de 22 de enero de 1994, se adjudicó esa licitación a Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. para el área oriental, a Occidente y Caribe Celular S.A. – OCCEL S.A. para el área occidental y, a Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A. – Celcaribe S.A. para el área de la costa Atlántica.

Indicó que, el 28 de marzo de 1994, el Ministerio y las mencionadas empresas suscribieron los contratos de concesión 004, 005 y 006¹³ para la prestación del servicio de TMC en la red A, cada uno de ellos con una duración de 10 años, por la

⁸ Folios 234 a 255 anexo 1.

⁹ Folios 256 a 277 anexo 1.

¹⁰ Folios 278 a 296 anexo 1.

¹¹ Folios 297 a 317 anexo 1.

¹² Folios 775 a 956 anexo 2.

¹³ Folios 1 a 711 anexo 2.

que pagaron “[…] una suma similar a la cancelada por los adjudicatarios de la red B […]”.

De otra parte, agregó que el referido ministerio llevó a cabo el proceso licitatorio 0002 de 2002 para la prestación de los servicios de Comunicación Personal – PCS¹⁴, la cual fue adjudicada a Colombia Móvil S.A. E.S.P. quien pagó por la concesión US$ 56´000.000.

Finalmente, se refirió a la prestación de los servicios de telecomunicaciones que utilizan el sistema de acceso troncalizado, también denominado “[…] trunking […]”, donde el Ministerio y Avantel S.A. suscribieron el contrato de concesión 003 el 23 de junio de 1998¹⁵ por el término de 10 años, prorrogables por el mismo término, cuyo valor de los derechos de concesión era del 5% de los ingresos brutos trimestrales, por los 5 primeros años de la concesión, según el Decreto 3046 de 1997.

Resaltó que, el 3 de marzo de 2004¹⁶, el ente ministerial autorizó a Avantel S.A. para que se acogiera al artículo 21 del Decreto 1972 de 2003, con el fin de que pagara por la concesión el 3% trimestral de los ingresos causados, desagregando el pago por el uso del espectro radioeléctrico.

Sostuvo que el Ministerio inició el proceso de selección 001 de 1998 para adjudicar un contrato de concesión para la prestación del servicio público de telecomunicaciones que utilice el sistema troncalizado en el territorio nacional, el cual, según la Resolución 1081 de 8 de mayo de 1998, fue adjudicado a Telecomunicaciones Pereira S.A. E.S.P.

Aseveró que dicha sociedad suscribió el contrato de concesión 005 de 6 de agosto de 1998¹⁷, el cual fue cedido a Avantel S.A., según la Resolución 2152 de 2 de agosto de 1999.

Comentó que, mediante el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005, el presidente de la República y el ministro de Comunicaciones fijaron como valor de la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema de acceso troncalizados y que ejerzan el derecho de interconexión, el 5% sobre los ingresos brutos causados trimestralmente.

Anotó que, el 21 de julio de 2005, Avantel S.A. presentó una solicitud para acogerse al derecho de interconexión, la cual fue aceptada por la Dirección de Desarrollo del Sector de Comunicaciones, mediante oficio 0077 de 22 de julio de 2005.

¹⁴ Folios 1 a 711 anexo 2.

¹⁵ 318 a 322 anexo 1

¹⁶ 323 a 324 anexo 1 325 a 326 anexo 1

¹⁷ 328 a 333 anexo 1

Indicó que, el 28 de julio de 2005¹⁸, el Ministerio y Avantel S.A. modificaron el contrato de concesión en cuanto al concepto de pago por la concesión del 5% de los ingresos brutos trimestrales, conforme con lo regulado en el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005.

Finalmente, afirmó que, entre los años 2000 a 2004, los concesionarios del sistema de acceso troncalizado han pagado la suma de $70.000.000.000.

2. Fundamentos de derecho y el concepto de violación
1. Fundamentos de derecho¹⁹

La parte demandante propuso como cargos de nulidad los relacionados con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse el acto acusado, falta y falsa motivación, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 13 y 333; (ii) Ley 555 de 2000,

artículos 11 y 12; (iii) Decreto Ley 1990 de 1990, artículo 1°; (iv) Ley 37 de 1993; (v)

Decreto 4239 de 2004 y; (vi) Resolución 1237 de 2005.

2. El concepto de violación²⁰
1. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado por violación de los derechos a la igualdad y a la libre competencia

La parte demandante consideró que el decreto acusado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto desconoce los derechos a la igualdad y a la libre competencia de los operadores que prestan los servicios de Telefonía Móvil Celular – TMC y de Comunicación Personal – PCS, toda vez que fijó como contraprestación por la concesión a los operadores que presten servicios de telecomunicaciones a través del sistema de acceso troncalizado y ejercen el derecho de interconexión, el 5% sobre los ingresos brutos causados trimestralmente.

Resaltó  que,  para  el  año  2005,  los  operadores  de  TMC  pagaron

$1.900.766.914.492 y los operadores PCS US$56´000.000 mientras que el valor de la concesión que tendría que cancelar Avantel S.A. para la misma fecha, como operador trunking, era de solo US$ 5´712.348,5.

Sostuvo que los operadores troncalizados que ejercen el derecho de interconexión deben tener un tratamiento jurídico igual a los operadores de TMC y PCS, esto es, pagar un canon inicial por la concesión de servicios y agotar el procedimiento de subasta para la adjudicación del contrato, de acuerdo con los

¹⁸ 328 a 333 anexo 1

¹⁹ Folio 51 C pp.

²⁰ Folio 10 a 82 C pp.

artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000, además de cumplir con las obligaciones de cobertura, expansión, calidad del servicio, previstas en la Ley 37 de 1993.

Sostuvo que lo anterior tiene relevancia por cuanto los operadores del servicio de acceso troncalizado tienen acceso a la interconexión directa con las demás redes que hacen parte de la red de telecomunicaciones del Estado, a la numeración no geográfica y compiten por los mismos usuarios en el mercado de telefonía móvil.

Puso de presente que, Avantel S.A., como único operador trunking a nivel nacional, juega un papel importante en el mercado de telefonía móvil de clientes corporativos, quienes representan el mayor ingreso para los operadores, tal como lo señaló el consultor mundial de las telecomunicaciones Pyramid Research.

Finalmente, afirmó que el decreto acusado no promueve la competencia económica en condiciones de igualdad, por el contrario, elimina barreras de entrada a los operadores troncalizados, colocando en desventaja a los demás actores que participan en el mercado de la telefonía móvil como los operadores de TMC y PCS.

2. Falsa y falta de motivación

Aseveró que el estudio que motivó el decreto demandado fue realizado “[…] internamente […]” por la Dirección de Desarrollo del Sector del Ministerio de Comunicaciones en junio de 2005, conforme con el Decreto 2323 de 2005, cuando debió realizarse por un estudio “[…] contratado […]”, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 4239 de 2004.

Consideró que el mencionado estudio no analizó la competencia, el mercado, ni las consecuencias generadas a los operadores de TMC y PCS, toda vez que recomendó al Gobierno Nacional establecer por la concesión a los operadores trunking que ejerzan el derecho de interconexión únicamente el 5% sobre los ingresos brutos causados trimestralmente.

Explicó que ese estudio se limitó a señalar que la contraprestación de la concesión guardaba relación con la prevista en el Decreto 3046 de 1997, desconociendo que la misma era superior a la establecida en el Decreto 1972 de 2003, incrementando los ingresos al Fondo de Comunicaciones y era independiente del valor por el uso del espectro electromagnético.

Por último, advirtió que no era posible otorgar una nueva concesión, toda vez que los operadores que utilicen el sistema troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión ya contaban con una, la cual fue otorgada previamente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC contestó²¹ la demanda y la corrección de la misma de manera oportuna, escritos en los cuales se opuso a las pretensiones de la parte demandante, además propuso las excepciones que denominó “[…] inepta demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor […]”, […] falta de competencia del H. Consejo de Estado para conocer en única instancia […]” y “[…] las pretensiones segunda y siguientes de la demanda desbordan el alcance de la función jurisdiccional y jurídicamente no pueden ser decretadas en el proceso, pues viola el principio de separación de poderes […]”, finalmente solicitó que se condenara en costas.

En lo atinente a la indebida escogencia de la acción, señaló que Telefónica Móviles Colombia S.A. no debió presentar la demanda en contra del Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, toda vez que se trata de un acto administrativo de carácter general.

Agregó que los efectos del acto acusado estaban dirigidos a los operadores trunking para que ejerzan el derecho a la interconexión, revisando el valor de la contraprestación por concepto de la concesión.

Frente a la excepción relacionada con la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia del proceso de la referencia, afirmó que, en caso que de que proceda la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma es de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, toda vez que supera los 300 salarios mínimos mensuales legales, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 132 del CCA.

Precisó que, si bien era cierto que la parte demandante consideró que el presente asunto no tiene cuantía, por cuanto el restablecimiento del derecho se predica frente a la garantía de los derechos a la igualdad y a la libre competencia, también lo era que el acto demandado le causaría una “[…] desmejora de manera evidente en las condiciones de Telefónica Móviles Colombia S.A. para competir […] lo cual se reflejaría en una pérdida de mercado […]”.

Finalmente, en cuanto a la excepción relacionada con el desborde de la función jurisdiccional para decretar el restablecimiento del derecho, aseveró que a través de una sentencia judicial no se puede determinar las reglas sobre las condiciones en que debe desarrollarse las concesiones por los servicios que se prestan a través del sistema troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión, toda vez que son

²¹ Folios 323 a 463 C pp y C 2 y 485 a 594 C 2.

facultades propias del Gobierno Nacional y la Rama Ejecutiva, de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución Política.

En desarrollo de los argumentos de defensa respecto de los cargos de violación, el apoderado de la parte demandada señaló lo siguiente:

Desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado por violación de los derechos a la igualdad y a la libre competencia

Afirmó que el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 no desconoce los derechos a la igualdad y a la libre competencia de los operadores TMC y PCS, por cuanto tienen regímenes jurídicos y técnicos diferentes a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y ejerzan el derecho a la interconexión.

Señaló que Telefónica Móviles Colombia S.A. confunde los operadores, en tanto que los servicios de TMC se someten a lo regulado en la Ley 37 de 1993, los operadores PCS a lo dispuesto en la Ley 555 de 2000 y, los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones que utilizan el sistema troncalizado deben observar lo dispuesto en el Decreto 2343 de 1996, además que los primeros no están definidos como sistemas.

Advirtió que “[…] si los operadores que utilizan el sistema de acceso troncalizado, los de PCS y los de TMC no fueran diferentes entre sí, el legislador no se habría ocupado de definir en forma expresa a cada uno de ellos, generando diferencia y creando una regulación particular para cada uno […]”.

Puntualizó que el servicio de TMC solo permite tráfico de voz y su ámbito se extiende mediante la interconexión con la red de telefonía fija, que el servicio de PCS, además de la transmisión de la voz, permite la transmisión de datos e imágenes y se extiende a cualquier otra red de telecomunicaciones con la que interconecte y para todo tipo de tráfico de voz, datos e imágenes, y que, los servicios de telecomunicaciones que se prestan a través del sistema troncalizado se pueden prestar en las modalidades de despacho y acceso telefónico.

Frente a la interconexión, adujo que el hecho de que un operador enrute su llamada a través de otro operador o que no atienda al usuario de una localidad con una central telefónica ubicada en esa misma localidad, no desnaturalizaba el servicio, además que tampoco se otorga una nueva concesión, ni se le debe determinar un nuevo valor. Explicó que, un operador de TMC no deja de serlo por entregar su tráfico a operadores de larga distancia para alcanzar a usuarios en localidades donde no se conectan directamente.

Respecto al acceso a la numeración no geográfica, aclaró que es un recurso técnico del Estado que evoluciona en la medida que avanza el sector, en esa

medida, para el año 1999, el Plan Nacional de Numeración solo preveía numeración para operadores fijos, TMC y satelitales. Luego, mediante el Decreto 025 de 2002, se estableció la ampliación de numeración disponible, entre otros, a los servicios de TMC quien disponía de solo 8 dígitos, luego se les amplió a 10 dígitos, con lo que pudo superar los 29 millones de usuarios.

Manifestó que el servicio de TMC no se convierte en un servicio diferente por aumentarle la disponibilidad de numeración, así como tampoco por ampliar el número de dígitos, ni por el hecho de que el Plan Nacional de Numeración de 1998 se refiriera al término “[…] código de área […]” y, que para el año 2002 se denominaría “[…] código de destino nacional […]” de la clase “[…] numeración no geográfica […].

Sobre las condiciones de mercado, precisó que no era posible tratar a los operadores troncalizados que ejercen el derecho de interconexión de la misma forma como a los operadores de TMC o los de PCS, por cuanto existen situaciones de mercado distintas que obligaban un trato diferencial.

Agregó que, el trato diferente que se le otorga a los operadores troncalizados que ejercen el derecho de interconexión fomenta la competencia, de ahí que el decreto demandado no los equipare con los operadores que prestan los servicios de TMC y PCS, sino que reconoce las diferencias y gradúa las erogaciones con base en sus propios cambios.

Aludió que Avantel S.A. no era el único operador troncalizado, toda vez que, en el año 1999 existía el Consorcio Anditel Trunking E.S.P. S.A. y Comunicaciones Trunking S.A., esta última vinculada a Celumovil de Colombia S.A, hoy Telefónica Móviles Colombia S.A., la cual estaba habilitada para prestar servicios de telecomunicaciones que utilizan el sistema de acceso troncalizado para el área de servicio nacional, en virtud de un contrato suscrito con el ente ministerial el 23 de junio de 1998.

Destacó que, por una auditoría en el año 2004, el Ministerio de Comunicaciones verificó que la sociedad Comunicaciones Trunking S.A. únicamente había cumplido con el 31,25% de las obligaciones a su cargo, por lo que tuvo que pagar

$1.022.670.416 a título de la cláusula penal pecuniaria. Recalcó que esa sociedad se liquidó y se dio por terminado el correspondiente contrato con ese ministerio, en cumplimiento de la Resolución 663 de 19 de abril de 2005.

Así las cosas, concluyó que el acto administrativo acusado no desconoce el derecho de la competencia en condiciones de igualdad de los operadores TMC y PCS, toda vez que no son iguales a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado que ejercen el derecho de interconexión, así que no podía exigírseles las obligaciones de los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000, por cuanto es una norma aplicable a los operadores de PCS,

así como tampoco lo previsto en la Ley 37 de 1993, la cual es solo para los operadores TMC.

Falsa y falta de motivación

Mencionó que el estudio que motivó el acto demandado se realizó conforme con lo previsto en el Decreto 2323 de 2005, el cual, no eliminó el requisito de la realización de un estudio, sino que suprimió el condicionamiento de que dicho estudio fuera contratado, lo cual no era contrario al ordenamiento jurídico y a los principios de la función administrativa.

Advirtió que el estudio explicó que las condiciones inicialmente establecidas en las concesiones otorgadas a los operadores que utilizan el sistema troncalizado y que se acogieran al derecho de interconexión cambiarían, lo cual no constituye una autorización para prestar otros servicios de telecomunicaciones como de TMC y PCS. Además, resaltó que la tarifa exigida en el Decreto 1972 era similar a la establecida en el Decreto 3046.

3. TRÁMITE DEL PROCESO

Telefónica Móviles Colombia S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del CCA, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 8 de noviembre de 2005²², en contra del Decreto 2324 de 8 de julio de 2005²³.

El 25 de mayo de 2006²⁴, se admitió la demanda; se dispuso notificar al entonces Ministro de Comunicaciones y; se negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. Mediante auto de 15 de febrero de 2007²⁵, se negó el recurso de reposición contra la decisión que negó la suspensión provisional. El 23 de marzo de 2007, se fijó en lista el presente proceso por el término de 10 días²⁶.

Mediante auto de 24 de abril de 2007²⁷, se admitió la corrección de la demanda. El 5 de julio de 2007²⁸, se ordenó notificar el citado proveído al Ministro de Comunicaciones. El 10 de agosto de 2007 se fijó en lista el proceso por el término de 10 días²⁹.

²² Folio 150 C pp.

²³ “[…] por el cual se establece la contraprestación por la concesión a los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho de interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 y se establecen otras disposiciones. […]”. Folio 29 C pp.

²⁴ Folio 154 a 162 C pp.

²⁵ Folio 310 a 316 C pp.

²⁶ Folios 317 C pp y 474 C 2.

²⁷ Folios 477 a 478 C 2.

²⁸ Folio 482 C 2.

²⁹ Folios 484 C 2 y 595 C 3.

El 25 de marzo de 2011³⁰, se abrió la etapa probatoria y tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes; ordenó la expedición de oficios y; se decretó pruebas testimoniales.

A través de autos de 13 de junio de 2011³¹ y 5 de noviembre de 2013³², se reprogramaron las fechas fijadas para las personas citadas a rendir testimonio. Y el 13 de noviembre de 2013³³, se comisionó a un magistrado auxiliar vinculado al Despacho para que recibiera los testimonios ordenados dentro del proceso.

El 15 de noviembre de 2013³⁴, se instaló la audiencia para la recepción del testimonio del presidente de Telefónica Móviles Colombia S.A., sin embargo, no asistió. El 22 de noviembre de 2013³⁵, se llevó a cabo diligencia de testimonio del vicepresidente jurídico y de gestión humana de Comcel S.A. y de la señora Ángela Montoya, exministra de Comunicaciones, sin embargo, los mismos no asistieron. Y el 29 de noviembre de 2013³⁶, se llevó a cabo diligencia de testimonio de los señores Carlos Andrés Sánchez, miembro del grupo de estudios en comercio electrónico, internet y telecomunicaciones de la Universidad de los Andes y Gabriel Adolfo Jurado Parra, los cuales tampoco asistieron.

Mediante auto de 18 de octubre de 2016³⁷, se fijó fecha para la recepción de los testimonios del presidente de la Asociación de la Industria Celular de Colombia - ASOMOVIL, del representante legal suplente de Telefónica Móviles Colombia S.A., del vicepresidente jurídico de Comcel S.A. y del señor Carlos Pablo Márquez Escobar en calidad de director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y; se aceptó el desistimiento de los testimonios de los señores Ángela Montoya, Gabriel Adolfo Jurado Parra y Carlos Andrés Sánchez.

El 24 de mayo 2017³⁸, se aceptó el desistimiento de los testimonios del presidente de la ASOMOVIL, del representante legal suplente de Telefónica Móviles Colombia S.A. y, del vicepresidente jurídico de Comcel S.A.

El 22 de agosto de 2017³⁹, se fijó fecha para recepcionar el testimonio del señor Carlos Pablo Márquez Escobar, en calidad de director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Mediante autos de 25 de octubre de 2017⁴⁰, se comisionó a un magistrado auxiliar vinculado al Despacho para que recepcionara los testimonios; diligencia que

³⁰ Folios 611 a 617 C 3.

³¹ Folios 710 C 3.

³² Folios 743 a 745 C 3.

³³ Folios 754 C 3.

³⁴ Folios 756 C 3.

³⁵ Folios 772 y 773 C 3.

³⁶ Folios 778 y 779 C 3.

³⁷ Folios 811 a 815 C 4.

³⁸ Folios 824 a 825 C 4.

³⁹ Folios 828 C 4.

⁴⁰ Folios 832 C 4 y 835 a 836 C 4.

se aplazó al constatarse que el señor Carlos Pablo Márquez Escobar no fue citado en debida forma.

Mediante auto de 11 de julio de 2018⁴¹ se fijó fecha para recepcionar la declaración del señor Germán Arias Pimienta, en calidad de director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Mediante auto de 28 de agosto de 2018⁴², se aceptó el desistimiento del testimonio del señor Germán Arias Pimienta; se designó a la profesional María Mercedes Uricoechea Torres para que tradujera del idioma inglés al español el documento denominado “[…] The Enterprise Goldmine: Attracting Corporate Mobile Subscribers in LatinAmerica […]”; se designó a los señores Alfonso Bohórquez Gavilán, Guillermo Álvarez Real y Álvaro Gabriel Gordillo Lancheros para efectos de practicar el dictamen pericial decretado y; se requirió información a la Dirección de Industria de Comunicaciones del MINTIC, también a Claro Colombia S.A. y a la Asociación Colombiana de Ingenieros Electricistas, Mecánicos y Profesionales - ACIEM, para que allegaran la información solicitada en el auto que decretó pruebas.

El 11 de marzo de 2019⁴³, se designó al especialista en mercado Alfonso Pérez Orejuela para efectos de practicar el dictamen pericial y se requirió nuevamente al MINTIC, a Claro Colombia S.A. y a la ACIEM para que allegaran la información solicitada.

Mediante auto de 21 de agosto de 2019⁴⁴, se ordenó posesionar al señor Pedro José Vargas Morato como perito; se ordenó al MINTIC remitir información sobre Claro Colombia y; se requirió a la ACIEM para que remitiera la información solicitada, frente a lo cual se interpuso recurso de reposición.

El 13 de noviembre de 2019⁴⁵, se corrió traslado a la parte demandante de la solicitud de gastos de pericia y; se requirió nuevamente a ACIEM.

El 13 de noviembre de 2019⁴⁶, no se repuso el auto de 21 de agosto de 2019 y se rechazó el recurso de súplica presentado por MINTIC.

Mediante auto de 27 de enero de 2020⁴⁷, se aclaró el ordinal tercero del auto de 13 de noviembre de 2019 en el sentido de señalar que se requería por última vez a la ACIEM.

⁴¹ Folios 840 a 841 C 4.

⁴² Folios 845 a 847 C 4.

⁴³ Folios 930 a 931 C 4.

⁴⁴ Folios 970 a 971 C 4.

⁴⁵ Folios 1001 a 1002 C 4.

⁴⁶ Folios 1003 a 1005 C 4.

⁴⁷ Folios 1012 a 1013 C 4.

El 18 de noviembre de 2020⁴⁸, se fijó gastos de pericia a favor del profesional Pedro José Vargas Morato; se ordenó remitir copia del expediente a la sociedad Claro Colombia S.A.; se sancionó con multa a la ACIEM por no remitir la información requerida, no obstante, se conminó a que remitiera los certificados requeridos, frente a lo cual se presentó recurso de reposición.

Mediante auto de 24 de marzo de 2021⁴⁹, el Despacho decidió no reponer los ordinales primero y segundo del auto de 18 de noviembre de 2020 relacionados con los gastos fijados por la pericia; se conminó al MINTIC para que cancelara la mitad de los gastos de pericia; se le otorgó 30 días al señor Pedro José Vargas Morato para que remitiera el dictamen pericial y; se revocó la sanción a la ACIEM y, en su lugar, corrió traslado de las pruebas que aportó obrantes en el índice 239 del aplicativo judicial SAMAI.

El 31 de mayo de 2021⁵⁰, con ocasión al deceso del señor Pedro José Vargas Morato, se ofició al decano de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia para que designara un profesional y resolviera cuestionamientos de tipo técnico y científico elevados por las partes y; se requirió al MINTIC para que cancelara el valor de las copias para la práctica de las pruebas que disponía Claro S.A.

El 6 de julio de 2021⁵¹, se ofició al decano de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes para que designara un profesional y resolviera cuestionamientos de tipo técnico y científico elevados por las partes y; en caso de que esa institución no pudiera realizar el dictamen pericial, se ordenó oficiar al decano de la Facultad de Derecho, Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones de la Universidad Externado de Colombia, con el mismo propósito.

Mediante auto de 9 de septiembre de 2021⁵², se dispuso oficiar al Consejo Superior de la Judicatura para que remitiera listado de auxiliares de la justicia inscritos en la ciudad de Bogotá, en específico de profesionales en economía y; a Claro S.A. para que aclarara la información allegada.

El 5 de noviembre de 2021⁵³, se designó al señor Víctor Manuel Mayorga Torrado para que elaborara y presentara el dictamen pericial decretado y, en el evento de que no aceptara, se designó a Juan David García González y Ana Teresa Aldana Jáuregui y; se ordenó correr traslado del memorial presentado por la sociedad Claro S.A.

⁴⁸ Folios 1037 a 1039 C 4.

⁴⁹ Folios 1093 a 1096 C 4.

⁵⁰ Folios 1097 a 1098 C 4.

⁵¹ Folios 1099 a 1100 C 4.

⁵² Folios 1101 C 4.

⁵³ Folios 1102 C 4.

Mediante auto de 25 de abril de 2022⁵⁴, se puso en conocimiento de las partes las actuaciones desplegadas por el Despacho respecto de la práctica de la prueba pericial, con la finalidad de que informaran cuál sería la persona natural o jurídica idónea para llevar a cabo la experticia, so pena de entender que han desistido de la prueba.

Finalmente, el 24 de junio de 2022, se tuvo por desistida la prueba pericial; se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que rindiera concepto⁵⁵. En el término para alegar de conclusión, Telefónica Móviles Colombia S.A.⁵⁶ y el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones⁵⁷ reiteraron sus argumentos de nulidad y defensa. Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 128⁵⁸ del CCA, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y se controviertan actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, norma que resulta armónica con el Acuerdo 80 de 2019⁵⁹, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación.

2. La formulación del problema jurídico

Corresponde a la Sala analizar la legalidad del Decreto 2324 de 8 julio de 2005, expedido por el presidente de la República y el ministro de Comunicaciones, a través del cual prevé la contraprestación por la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema de acceso troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión.

La Sala deberá analizar si el acto acusado desconoce los derechos a la igualdad y a la libre competencia de los operadores TMC y PCS por fijar como contraprestación por la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y se acojan al derecho de interconexión, el 5% sobre los ingresos brutos causados trimestralmente, toda vez

⁵⁴ Índice 303 del aplicativo de gestión judicial Samai

⁵⁵ Índice 315 del aplicativo de gestión judicial Samai

⁵⁶ Índice 323 del aplicativo de gestión judicial Samai

⁵⁷ Índice 322 del aplicativo de gestión judicial Samai

⁵⁸ “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: […] 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral […]”.

⁵⁹ Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

que resulta ser menor al valor que han pagado aquellos, colocándolos en desventaja en el mercado.

Para ello se debe verificar si los operadores trunking que ejercen el derecho a la interconexión son iguales a los operadores TMC y PCS y, por lo tanto, en garantía de la libre competencia, deben cumplir con las obligaciones previstas en la Ley 37 de 1993 y los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000.

Además, la Sala verificará si el acto administrativo incurrió en los vicios de falta y falsa motivación, en tanto que el estudio que lo fundamentó fue realizado internamente por el MINTIC y no, por una empresa contratante, de acuerdo con el Decreto 4239 de 2004. Y, finalmente, si el mismo analizó la competencia, el mercado y las consecuencias generadas a los operadores de TMC y PCS.

Previo a resolver lo anterior, la Sala se referirá a las excepciones propuestas por la apoderada del ente ministerial.

Para lo anterior, la Sala abordará: (i) identificación del acto administrativo demandado; (ii) excepciones del Ministerio de Comunicaciones y; (iii) el análisis del caso concreto.

1. La identificación del acto demandado

Telefónica Móviles Colombia S.A. demandó el Decreto 2324 de 8 julio de 2005, expedido por el presidente de la República y por el ministro de Comunicaciones, cuyo texto es el siguiente:

“[…] DECRETO 2324 DE 2005

(julio 08)

Por el cual se establece la contraprestación por la concesión a los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho de interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 y se establecen otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990 y el Decreto 1620 de 2003, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 209 de la Constitución Política consagra los principios de la función pública entre los cuales se encuentran los de eficacia, economía y celeridad;

Que el artículo 4º de la Ley 489 de 1998 determina que: "La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política.

Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones administrativas deben ejercerlas consultando el interés general";

Que el Gobierno Nacional a través del Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996 reglamentó las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), atribuyó las bandas de frecuencias, sus mecanismos de asignación, las características técnicas de operación y precisó los criterios y términos de las concesiones;

Que mediante el Decreto 4239 de 2004 el Gobierno Nacional reglamentó el ejercicio del derecho a la interconexión consagrado en el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, para los operadores de telecomunicaciones que presten servicios a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking);

Que en virtud del ejercicio del derecho a la interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 se modifican las condiciones de la concesión y por lo tanto la contraprestación por la concesión consagrada en el inciso 1 del artículo 21 del Decreto 1972 de 2003 debe ser modificada para todos aquellos operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que se acojan al Decreto 4239 de 2004;

Que además de constituir una obligación legal, la interconexión entre las redes es indispensable para garantizar la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones, lo cual genera una modificación en la concesión de los operadores a los cuales se les reconoce el ejercicio de dicha interconexión;

Que el ejercicio del derecho a la interconexión de los operadores de telecomunicaciones que presten servicios a través de acceso troncalizado (Trunking) se reflejará en la transparencia en la identificación de la numeración de los usuarios en virtud de la interconexión directa y la numeración por redes que se desprende de dicha interconexión;

Que el Decreto 2323 de 2005 estableció que los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que deseen ejercer el derecho consagrado en el Decreto 4239 de 2004 deberán pagar el valor que determine el Ministerio de Comunicaciones a través de un estudio;

Que la Dirección de Desarrollo del Sector elaboró el estudio correspondiente; En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1º. Valor de la contraprestación por concepto de la concesión. Los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho a la interconexión contenido en el Decreto 4239 de 2004 pagarán a favor del Fondo de Comunicaciones una contraprestación porcentual trimestral calculada sobre los ingresos brutos causados por concepto de la prestación de los servicios concedidos y sin distinción de su área de cubrimiento, equivalente al cinco por ciento (5%) a partir del perfeccionamiento de la modificación de la concesión, de conformidad con los trámites, procedimientos y plazos señalados en el Decreto 1972 de 2003 o las normas que lo modifiquen, aclaren o adicionen.

Parágrafo 1º. El valor porcentual consagrado en el primer inciso del artículo 21 del Decreto 1972 de 2003 no será aplicable a aquellos operadores de telecomunicaciones que prestan servicios de telecomunicaciones a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho a la interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004, ya que se les aplicará lo previsto en el inciso anterior.

Parágrafo 2º. Los operadores de telecomunicaciones que presten servicios a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho a la interconexión consagrado en el Decreto 4239 de 2004 continuarán rigiéndose, en materia de las contraprestaciones por concepto de las autorizaciones, registros y permisos por el derecho al uso del espectro electromagnético, por las normas consagradas en el decreto 1972 de 2003 y todas aquellas que lo modifiquen, aclaren o adicionen.

Parágrafo 3º. El valor de la contraprestación por concepto de la concesión contenido en el presente artículo podrá ser revisado nuevamente por el Ministerio de Comunicaciones cuando se obtengan los resultados del Estudio Sectorial que contratará la citada entidad. Dicha revisión operará a futuro y no modificará los pagos ya efectuados por los operadores.

Artículo 2º. Obligaciones adicionales. A los operadores de telecomunicaciones que presten servicios de telecomunicaciones a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que hagan efectivo el ejercicio del derecho a la interconexión según las condiciones establecidas en la normatividad correspondiente se le impondrán unas obligaciones adicionales al contrato de concesión inicial, fijadas por parte del Ministerio de Comunicaciones, en virtud de la modificación de las condiciones del contrato de concesión.

Artículo 3º. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, adiciona el Decreto 4239 de 2004 y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias […]”.

2. Excepciones propuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC

El ente ministerial propuso como excepciones las que denominó “[…] inepta demanda por equivocada escogencia de la acción por parte del actor […]”, […] falta de competencia del H. Consejo de Estado para conocer en única instancia […]” y “[…] las pretensiones segundas y siguientes de la demanda desbordan el alcance de la función jurisdiccional y jurídicamente no pueden ser decretadas en el proceso, pues viola el principio de separación de poderes […]”.

1. Indebida escogencia de la acción

El apoderado del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones – MINTIC consideró que la parte demandante no debió presentar demanda en contra el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, por cuanto, es un acto administrativo de carácter general.

Agregó que los efectos del acto acusado estaban dirigidos a los operadores trunking para que ejerzan el derecho a la interconexión, revisando el valor de la contraprestación por concepto de la concesión.

Para resolver, la Sala pone de presente que, tal y como se consideró por el Despacho sustanciador del proceso en el auto admisorio de la demanda⁶⁰, si bien es cierto que el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 es un acto administrativo de carácter general, también lo es que, de una posible nulidad del mismo, los operadores de TMC, como Telefónica Móviles Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. E.S.P., tendrían un restablecimiento del derecho automático, por cuanto, en desarrollo de su actividad competirían en igualdad de condiciones con los operadores que utilizan el sistema troncalizado que ejerzan el derecho de interconexión, como Avantel S.A., toda vez que tendrían que cumplir con las obligaciones previstas en la Ley 37 de 1993 y los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000.

Cabe resaltar que lo anterior se corrobora al revisar las pretensiones que la parte demandante presentó, en la que solicita como restablecimiento del derecho, se protejan y garanticen los derechos a la igualdad y a la libre competencia, de forma que los operadores trunking que ejercen el derecho de interconexión se acojan a las obligaciones establecidas en la Ley 37 de 1993 y los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000.

En ese sentido, la Sala considera que, la parte demandante acertó al incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar la legalidad del Decreto 2324 de 8 de julio de 2005, razón por la cual la excepción propuesta se declarará como no probada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

2. Falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia

Frente a la excepción relacionada con la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia del proceso de la referencia, la demandante señaló que, en caso de que proceda la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer en primera instancia del mismo, por cuanto su cuantía supera los 300 salarios mínimos mensuales legales, de acuerdo con el numeral 3° del artículo 132 del CCA.

Precisó que, si bien la parte demandante busca como restablecimiento del derecho la garantía de los derechos a la igualdad y a la libre competencia, también indicó que el acto demandado le causaría una “[…] desmejora de manera evidente

⁶⁰ Auto de 25 de mayo de 2006. Folios 154 a 162 C pp.

en las condiciones de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. para competir […] lo cual se reflejaría en una pérdida de mercado […]”.

Al respecto, la Sala trae a colación lo expuesto en el auto admisorio de la demanda, en cuanto a que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como se consideró líneas atrás y que, la misma, carece de cuantía.

Se pone de presente que la parte demandante además de solicitar la nulidad del acto acusado, se limitó a pedir, a título de restablecimiento del derecho, que: (i) se dé cumplimiento al procedimiento legal por parte de los operadores de telecomunicaciones; (ii) a garantizar la prestación del servicio y la continuidad del mismo; (iii) a que se corrija cualquier desequilibrio que haya surgido bajo el régimen del decreto acusado, asegurando que se respeten los derechos de libre competencia de todos los operadores y consumidores en el mercado y; (iv) a que los operadores de sistemas troncalizados asuman las mismas obligaciones que los operadores de TMC y PCS.

Cabe resaltar que la parte actora no solicitó pretensión indemnizatoria o de reparación de algun daño de carácter económico causado con ocasión de la expedición del acto acusado.

En diferentes oportunidades el Consejo de Estado⁶¹ ha reafirmado la vigencia y aplicación del principio de justicia rogada, para señalar que no le es permitido al juez de lo contencioso administrativo, confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender pretensiones diferentes a las contenidas en el escrito de demanda.

Frente a los montos del valor de las concesiones y el pago del 5% sobre los ingresos brutos causados trimestralmente a los cuales hace referencia la parte demandante, la Sala observa que los mismos tienen por objeto comparar las inversiones que realizaron los operadores TMC y PCS por las adjudicaciones de concesiones, frente a lo que pagarían los operadores que utilizan el sistema trunking, lo anterior con el fin de demostrar la presunta desigualdad y afectación a la libre competencia entre estos y no para que se reconozcan los mismos, lo cual se reitera, no fue solicitado en las pretensiones de la demanda.

En este sentido, como quiera que en el presente caso no existe cuantía y se controvierte un acto administrativo expedido por autoridades de orden nacional, le corresponde al Consejo de Estado conocer y desatar la controversia planteada en única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 128 del CCA.

⁶¹ Ver entre otras la sentencia de 30 de mayo de 2013, proferida por la Sala Contenciosa Administrativa, Sección primera, dentro del proceso con radiación 52001-23-31-000-2008-00309-01. MP. Dra. María Elizabeth García González.

Por lo anterior, no le asiste razón al ente ministerial cuando señaló que el Consejo de Estado carecía de competencia para decidir sobre las pretensiones de la demanda, razón por la cual la excepción propuesta se declarará como no probada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

3. Las pretensiones segundas y siguientes de la demanda desbordan el alcance de la función jurisdiccional y jurídicamente no pueden ser decretadas en el proceso, pues violan el principio de separación de poderes

Indicó que la parte demandante pretende que a través de una sentencia judicial se determinen reglas sobre las condiciones en que debe desarrollarse la contraprestación de las concesiones por los servicios que se prestan a través del sistema troncalizado, cuando son facultades propias del Gobierno Nacional y la Rama Ejecutiva, de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución Política.

Al respecto, la Sala considera que dicho argumento se encuentra relacionado con el fondo de la controversia, razón por la cual será analizado cuando se desaten los cargos de nulidad propuestos.

3. Análisis del caso concreto

La Sala abordará los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante, esto es, en lo relativo al desconocimiento de los derechos a la igualdad y a la libre competencia, así como la presunta falta y falsa motivación, de la siguiente manera:

1. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado por violación de los derechos a la igualdad y a la libre competencia

La demandante señaló que el decreto acusado desconoce los derechos a la igualdad y a la libre competencia de los operadores de TMC y PCS, por cuanto fijó coma contraprestación por la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión, el 5% sobre los ingresos brutos causados trimestralmente, la cual resulta menor comparada con las que han pagado aquellos, colocándolos en desventaja en el mercado.

Con fundamento en lo anterior, afirmó que los operadores trunking que ejercen el derecho de interconexión debían tener un tratamiento jurídico igual a los operadores de TMC y PCS en el que paguen un canon inicial por la concesión de servicios y agoten el procedimiento de subasta para la adjudicación de contrato, de acuerdo con los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000 y, cumplan con las obligaciones de cobertura, expansión y calidad del servicio previstas en la Ley 37 de 1993.

Lo anterior, por cuanto tienen acceso a la interconexión directa con las demás redes que hacen parte de la red de telecomunicaciones del Estado, a la numeración no geográfica y compiten por los usuarios en el mercado de telefonía móvil.

Para resolver, la Sala recuerda que el objeto del Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 es establecer una contraprestación por la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema de acceso troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión.

El artículo 1º determina una tarifa porcentual trimestral calculada sobre los ingresos brutos causados por concepto de la prestación de los servicios realizados por los operadores troncalizados, el cual es del 5%. De acuerdo con el parágrafo 1°, esa contraprestación no incluye el uso del espectro electromagnético, por lo que se sigue rigiendo por el Decreto 1972 de 2003.

Los parágrafos 2° y 3° del mismo artículo establecen que los operadores trunking que ejercen derecho de interconexión no les será aplicable la contraprestación establecida en el artículo 21 del Decreto 1972 de 2003, esto es, el 3% trimestral de los ingresos netos por la concesión. Y, además, que la contraprestación sería revisada nuevamente por el Ministerio luego de realizar un estudio sectorial que operará a futuro y no modificará los pagos efectuados.

Finalmente, el artículo 2° ibidem señala que los operadores que presten servicios de telecomunicaciones a través del sistema de acceso troncalizado que hagan efectivo el ejercicio de derecho de interconexión tendrían obligaciones adicionales al contrato inicial.

Cabe resaltar que el acto acusado se expidió conforme con lo previsto en la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990, los cuales establecen que le corresponde al Gobierno Nacional, por intermedio de MINTIC, adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación y control de los servicios de dicho sector.

Los artículos 3° de la Ley 72 de 1989 y 13 del Decreto Ley 1900 de 1990 prevén que las concesiones de servicios de telecomunicaciones deben otorgarse de modo tal que promuevan la eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de los servicios y la realización plena de los derechos a la información⁶² y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones, con el objeto promover el desarrollo económico, social y político del país y, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes.

⁶² De acuerdo con el artículo 15 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto Ley 1900 de 1990, el Estado debe garantizar el pluralismo en la difusión de información y la presentación de opiniones, como derecho fundamental de la persona, y para ello tiene que garantizar el libre uso de los servicios de telecomunicaciones. En esa línea, las medidas que se adopten deberán tender a asegurar la dinámica de las diferentes formas de prestar servicios de comunicaciones, garantizando la interconexión, acceso y uso de redes.

El sistema troncalizado y el ejercicio del derecho de interconexión son definidos⁶³ como “[…] el compartir entre los abonados del sistema, un número limitado de canales radioeléctricos, de manera que los abonados puedan acceder en forma automática cualquier canal que no esté en uso […]”.

El artículo 3º del Decreto 2343 señala que los sistemas de acceso troncalizado pueden utilizarse tanto para “[…] el desarrollo de actividades, como en la prestación de servicios de telecomunicaciones que tengan por objeto cursar comunicaciones de voz y/o datos en las modalidades de despacho y acceso telefónico […]”.

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 2343 de 1996 específica que los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado requerirán, como título habilitante, una concesión mediante contratación directa, de conformidad con la Ley 72 de 1989⁶⁴, el Decreto Ley 1900 de 1990⁶⁵ y la Ley 80 de 1993⁶⁶.

El parágrafo del artículo citado indica que la concesión que se otorgue “[…] no autoriza al operador para prestar los servicios de telefonía Básica Pública Conmutada Local, Local Extendida, Larga Distancia Nacional e Internacional, Servicio de Telefonía Móvil Celular, Servicios de Valor Agregado o cualquier otro servicio de telecomunicaciones que tenga una regulación especial y requiera de título habilitante específico […]” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, el Decreto 2343 de 1996 diferenció a los operadores trunking con otros operadores, toda vez que, si bien puede prestar servicios de telecomunicaciones que tienen como fin cursar comunicaciones de voz y datos, ello no lo habilita para opere en otros servicios como los TMC y PCM, los cuales tienen normas especiales que los regulan y, por lo tanto, requieren de títulos habilitantes específicos.

Sobre el particular, esta Corporación⁶⁷ ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, en el sentido de considerar que, en el mercado de las telecomunicaciones móviles terrestres, no hay un servicio de telecomunicaciones que se preste sin un sistema.

⁶³ Índice 239 del expediente digital SAMAI. La Asociación Colombiana de Ingenieros en los sistemas troncalizados “[…] todos los canales son compartidos (trunked) por los distintos grupos, siendo el propio sistema el que, automáticamente, asigna -mediante un protocolo de control y señalización- uno de los canales libre para que se establezca la comunicación; así, cuando el usuario finaliza la comunicación, el canal queda disponible para ser utilizado por otro, con lo que su aprovechamiento es el máximo posible […]”.

⁶⁴ “[…] Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la Organización de las Telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República […]”.

⁶⁵ “[…] Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines […]”.

⁶⁶ “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”.

⁶⁷ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 20 de octubre de 2005. Rad.: 11001-03-25-000-1998-00012-00. MP: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

En dicha oportunidad⁶⁸, se precisó que si bien los servicios de TMC, PCS y los servicios que se prestan a través de sistemas de acceso troncalizado son servicios básicos de teleservicios, se diferencian por el sistema por el cual son prestados.

De ahí que esta Corporación concluyera que, los dos primeros estén reglamentados de manera especial y requieran de un título habilitante específico, y aquellos que utilizan el sistema trunking requieran de una autorización conforme con el artículo 8° de la Ley 72 de 1989, tal y como se observa a continuación:

“[…] no es lo mismo servicios que sistemas y que estos últimos solo son objeto de autorización por el Ministerio de Comunicaciones (L. 72/89, art. 8º) y que el Decreto 2343 de 1996 reglamentó los sistemas de acceso troncalizado, que en el entendido de la norma hacen uso del espectro electromagnético y el uso de frecuencias radioeléctricas requiere del permiso previo del Ministerio de Comunicaciones (7), permite concluir que no se requería de ley y que podía reglamentarlos el gobierno, pues se repite, el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, remitió a los servicios y actividades del Decreto 1990, y este no se contraría en tanto no hizo referencia a actividades y sistemas de telecomunicaciones y sí a servicios (art. 27), no creándose un nuevo servicio con los trunking, pues como se dijo este ya había sido objeto de clasificación […]” (negrilla fuera de texto).

Así mismo, se explicó que no podía entenderse al sistema de acceso troncalizado como un servicio o una actividad de telecomunicaciones, dado que el Decreto 2343 de 1996 siempre se refirió a este como su nombre lo indica como un “[…] sistema […]”, solo que reglamentó los servicios y actividades de telecomunicaciones ya existentes que escogieran los operadores para utilizarlo para la prestación de los mismos. En otras palabras, el trunking no es una modalidad de servicio, sino una modalidad que ofrece tecnología para llevar a cabo una comunicación, de ahí que puede ser usado para otros fines. En ese sentido, la citada providencia señaló:

“[…] no es cierta la afirmación del actor de que el trunking fue reglamentado en el Decreto 2343 de 1996 como un servicio y una actividad de telecomunicaciones, como quiera que quedó establecido que el gobierno, por lo menos en el Decreto 2343, no fue donde los clasificó; basta reparar en el encabezamiento del acto demandado “por el cual se reglamentan las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen los sistemas de acceso troncalizado (trunking)”. No lo entiende la Sala de otro modo distinto a que el decreto demandado lo que hizo fue disponer el reglamento para aquellos servicios y actividades de telecomunicaciones ya existentes que optaran por utilizar el sistema de acceso troncalizado, porque en realidad lo que la norma hizo fue referirse a los trunking como un sistema y no copio una modalidad de servicio o actividad, pues a estos se refiere para aplicarles el sistema.

vii) Que es cierta entonces la precisión que hizo la entidad demandada en el sentido de que “el sistema “trunking” es una modalidad que ofrece la tecnología para cursar comunicaciones”; que consiste, tal como lo define

⁶⁸ Ibidem.

el Decreto 2343 de 1996, “en un sistema fijo-móvil terrestre” conformado por un conjunto de estaciones bases o repetidoras, estaciones móviles terrestres...” (art. 2º del decreto) y que cuando este sistema se utiliza para prestar servicios de telecomunicaciones, según los define la Ley 80 de 1993 el servicio así prestado generalmente se conoce como trunking, pero nada impide, ni la tecnología ni la ley, que el sistema sea utilizado para otros fines (como su utilización privada o la prestación de otros servicios), como lo previó el decreto reglamentario demandado […].

2. Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que el Gobierno Nacional no violó las disposiciones que regulan el ejercicio de la potestad reglamentaria invocadas por el demandante, toda vez que el Decreto 2343 de 1996 no creó un nuevo servicio de telecomunicaciones, ya que los sistemas de acceso troncalizado son eso, sistemas, cuya definición determinación de su forma de operación compete al ejecutivo, conforme a las autorizaciones para reglamentarlos que concedió la Ley 72 de 1989 […]” (negrilla fuera de texto).

La Sala prohíja el criterio contenido en la providencia citada, en el sentido de establecer que no es dable comparar o igualar a los operadores de los servicios de telecomunicaciones de TMC y PCS con los operadores de otros servicios de telecomunicaciones que usan el sistema troncalizado. Lo anterior encuentra respaldo en que entre unos y otros existen diferencias técnicas y de regulación para su prestación.

La Sala advierte que en lo atinente al hecho en el cual los operadores trunking que ejercen el derecho de interconexión esta Sección⁶⁹ ya tuvo la oportunidad de pronunciarse, esto es, al resolver una demanda en contra del acto administrativo acá demandado, pero que se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 84 del CCA, en la que se advirtió que, de acuerdo con el artículo 18⁷⁰ del Decreto 2343 de 1996, no se pueden equiparar los servicios de TMC y PCS con los servicios de telecomunicaciones que utilizan el sistema troncalizado y ejercen el derecho de interconexión, no solo porque difieren en tecnología, sino también en el mercado, la cobertura y la capacidad de sus redes. En tal sentido, precisó:

“[…] el marco legal en el que fueron consignados los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000, que no es otro que el de la regulación de la prestación de los Servicios de Comunicación Personal PCS y el régimen jurídico para el otorgamiento de concesiones y permisos para la prestación de dichos servicios, entendidos como servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, mientras que el Decreto 2324 de 2005 como ya se ha dejado visto, lo que reglamentó fue el cobro de la contraprestación de la concesión de los operadores trunking, luego de optar por el derecho a la interconexión, es decir, el cobro del valor

⁶⁹ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 22 de septiembre de 2016. Rad: 11001-03-24-000-2007-00318-00. Magistrada Ponente: Doctora María Claudia Rojas Lasso.

⁷⁰ El artículo 18 del Decreto 2343 de 1996 establece que “[…] las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, se otorgarán mediante contratación directa, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones legales […]”.

prestado por un operador de servicios de telecomunicaciones distintos al PCS.

No es cierto entonces que estos operadores debieron cancelar una cuota inicial y someterse al mecanismo de la subasta, razón por la que también pierde solidez el argumento según el cual el Estado incurrió en detrimento patrimonial al haber otorgado una concesión sin reclamar un pago inicial y, que mientras AVANTEL canceló US$5.712.348 para el ejercicio del derecho a la interconexión, los prestadores de TMC y PCS cancelaron por la concesión 10 y 50 veces esa suma, por cuanto para los operadores de servicios trunking no se tenía establecido el mecanismo del pago inicial y de cuota y de subasta.

Lo anterior, por cuanto se recalca, el actor confundió el pago de la contraprestación por el ejercicio del derecho a la interconexión de que hagan uso los operadores trunking, como quiera que la concesión para los servicios de telecomunicaciones que utilizan estos sistemas de acceso troncalizado, se otorgó al amparo del Decreto 2343 de 1996, mientras que la concesión que estima vulnerada y desconocida el demandante es la de los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000, que como ya se dijo, regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal PCS, distintos a la de los servicios prestados por los operadores trunking.

Revisado el contenido de la normativa consagrada en el Decreto 2343 de 1996, la Sala observa que no contempla ni el pago de un canon inicial ni el agotamiento de la selección del concesionario previa pública subasta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 que establece: […]

De todo lo anterior colige la Sala, que no se pueden confundir ni equiparar las distintas concesiones a las que están sometidos los operadores interesados en prestar los distintos servicios de telecomunicaciones, como quiera que cada uno de éstos se rige por marcos normativos especiales y particulares, que por ejemplo en el caso de los servicios de acceso troncalizado trunking se encuentran regulados en los decretos 2343 de 1996, 4239 de 2004, 2323 y 2324 ambos de 2005, mientras que los Servicios Personales de Comunicaciones PCS encuentran su regulación legal en la Ley 555 de 2000 y los servicios de Telefonía Móvil Celular TMC regulados por la Ley 37 de 1993 y su decreto reglamentario 741 de 1993.

En suma, la Sala encuentra que el valor de la contraprestación demandado del Decreto 2324 de 2005, modificó el tema de la concesión inicialmente otorgada al operador trunking para prestar este servicio pero no el servicio luego de optar por el derecho de la interconexión, de tal suerte que en efecto las concesiones inicialmente otorgadas si lo fueron por el procedimiento público de selección de contratistas, […] , se impuso el instrumento de la licencia como título habilitante, legislación que fue expedida con posterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados.

[…] Lo anterior en vista de que no se pueden equiparar los servicios prestados por los operadores de acceso troncalizado trunking, con los servicios prestados por los otros operadores móviles (TMC y PCS), pues además de diferir en el aspecto tecnológico también son distintos en la participación en el mercado, en la cobertura y capacidad de sus redes […]” (negrilla fuera de texto).

Así pues, la Sala concluye que la parte demandante no logró demostrar de qué manera el ente ministerial al expedir el Decreto acusado contrarió los postulados consagrados en el artículo 13 del Decreto Ley 1900 de 1990, esto es, demostrando, por ejemplo, que los operadores TMC y PCS se hubieran visto afectados en sus operaciones por la entrada de un nuevo operador como lo es el que presta los servicios trunking como si fuera un operador de telefonía móvil.

El artículo 13⁷¹ constitucional establece que todas las personas recibirán “[…] la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica […]”. En esa medida, dicha disposición ordena a las autoridades dar igualdad de tratamiento jurídico a las situaciones de hecho iguales, por tanto, cualquier diferencia hará que deba darse un trato distinto, tal y como en efecto se pretende en el caso sub examine.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-421 de 2002⁷² señaló:

[…] En efecto, como ha dicho esta Corporación en forma reiterada: "En la realización del juicio de igualdad es necesario establecer, cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material y funcional, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado. Realizado esto, es preciso determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima”. […] (Resaltado de la Sala). Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. […]

⁷¹ Constitución Política. “[…] ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]”.

⁷² Corte Constitucional. Sentencia C-421 de 2002. Magistrado Ponente: Doctor Álvaro Tafur Galvis.

En cuanto a la libre competencia, la Sala prohíja lo considerado en la sentencia antes citada, en el entendido que no se podía predicar la violación al derecho a la libre competencia en condición de igualdad de los operadores de TMC y PCS frente a los operadores troncalizados que ejercen el derecho de interconexión, dado que aquellos fueron habilitados desde el año 1993 y 2000, respectivamente, mientras que los operadores trunking apenas vinieron a hacer efectivo el derecho a la interconexión de sus redes a finales del año 2007, pese a que se había reconocido este derecho en el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, reglamentado por el Decreto 4239 de 2004.

Recuérdese que la interconexión de redes, de acuerdo con los artículos 11 de la Ley 72 y 24 y 25 del Decreto Ley 1900, se fundamenta en políticas de expansión, modernización, optimización, normalización, homologación y adquisición de equipos y soporte lógico de telecomunicaciones acordes con los avances tecnológicos, las cuales conllevan a la eliminación de barreras de entrada que dificultan a nuevos proveedores del mercado y evita la duplicidad de redes o de elementos de red, garantizando el uso eficiente de la infraestructura existente y, fomentando la innovación al combinarse nuevas tecnologías⁷³.

Por lo tanto, en garantía de la debida prestación del servicio, es necesario que exista una efectiva interoperabilidad de las redes y de los sistemas para que sea posible el intercambio de información entre los usuarios, en un contexto de libre competencia. De ahí que, los operadores de servicios que tengan redes no podrán negarse a su prestación, a menos que medie justa causa comprobada.

Dichas disposiciones guardan consonancia con el artículo 2º de la Ley 142 de 1994⁷⁴ que establece que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para lograr la prestación eficiente de los mismos y garantizar la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.

El artículo 11 de la misma ley estableció que, como consecuencia de la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos, deberán facilitar el acceso e interconexión a otras empresas que prestan servicios públicos o que sean grandes usuarios.

Adicionalmente, el inciso 3° del artículo 28 en la Ley 142 de 1994 dispuso que es posible exigir la interconexión de redes para proteger al usuario, para garantizar la calidad del servicio y para promover la competencia.

⁷³ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Rad: 11001-03-24-000-2008-00159-00. Consejero ponente: Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. ⁷⁴ “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 14⁷⁵ de la Ley 555 de 2000⁷⁶ señaló el régimen de interconexión, acceso y uso, en la que fijó la obligación de todos los operadores de telecomunicaciones de permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy Comisión Reguladora de Comunicaciones. El artículo estableció que el propósito de la imposición de la obligación referida radica en asegurar: i) el trato no discriminatorio;

ii) la transparencia; iii) los precios basado en costos más una utilidad razonable, y

iv) la promoción de la competencia.

No se debe olvidar que mediante el Decreto 4293 de 2004, el presidente de la República reglamentó el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en el que estableció el derecho de la interconexión, acceso y uso por parte de los operadores de trunking, para lo cual deben manifestar su interés al MINTIC y cancelar el valor que determine.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-137 de 1995⁷⁷, consideró que el fin de garantizar el acceso a redes y servicios sin obstáculos innecesarios, es elevar los niveles de vida, aumentar los ingresos, acrecentar la producción y comercio de bienes y servicios para la utilización óptima de los recursos mundiales, de acuerdo con el objetivo de un desarrollo sostenible y la protección del medio ambiente.

Así las cosas, el concepto de interconexión toma un papel importante para cumplir con los objetivos trazados por las Leyes 72 de 1989, 142 de 1994, 555 de 2005 y el Decreto Ley 1900 de 1990, toda vez que promueve la eficiencia, la libre iniciativa, la competencia, la igualdad de condiciones en la utilización de las redes y de los servicios y la realización plena de los derechos a la información y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones de calidad.

La Sala encuentra que el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 establece una medida de intervención en el mercado de los servicios de telecomunicaciones con miras a garantizar los principios referidos en los operadores que prestan servicios

⁷⁵ Ley 555 de 2000. […] ARTICULO 14. RÉGIMEN DE INTERCONEXIÓN, ACCESO Y USO. Todos los

operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

Trato no discriminatorio;

Transparencia;

Precios basados en costos más una utilidad razonable;

Promoción de la libre y leal competencia […]

⁷⁶ “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, reglamentada parcialmente por el Decreto 575 de 2002.

⁷⁷ Corte constitucional. Sala Plena. Sentencia de 28 de marzo de 1995. Magistrado Ponente: Doctor: Jorge Arango Mejía. Revisión Oficiosa de la Ley 170 de 15 de diciembre de 1995 “[…] Por medio de la cual se aprueba el acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC), suscrito en Marraketh (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la carne de Bovino […]”

de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y ejercen el derecho de interconexión, con el propósito de garantizar la libre competencia.

En esa medida, el decreto acusado, al consagrar una contraprestación del 5% a los operadores que presten los servicios de telecomunicaciones que se presten a través del sistema troncalizado y ejerzan su derecho de interconexión, adoptó una medida que impulsa el mercado entre los diferentes operadores de telecomunicaciones, sin desconocer la naturaleza de cada servicio, tal como lo mencionó la parte demandada.

De acuerdo con todo lo anterior, siendo distintos los operadores de TMC y PCS frente a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y ejercen el derecho de interconexión, no encuentra la Sala sustento para que se pueda predicar un trato igual si sus circunstancias técnicas, jurídicas y de mercado son disímiles.

En efecto, para la Sala el acto administrativo demandado no desconoce el derecho de la competencia en condiciones de igualdad de los operadores TMC y PCS, toda vez que no son iguales a los operadores trunking que ejercen el derecho de interconexión, de manera que no puede exigírseles las obligaciones previstas en la Ley 37 de 1993, así como tampoco, las de los artículos 11 y 12 de la Ley 555 de 2000.

Además, se pone de presente que, si bien los operadores trunking difieren de los operadores TMC y PCS, no debe dejarse de lado que aquellos dependen de las telecomunicaciones para poder operar y es por ello que se debe asegurar que tengan acceso a las redes de telecomunicaciones, de lo contrario conduciría a que se presenten obstáculos en el intercambio de información y en el desarrollo de la tecnología, así como se desconocería los principios y criterios establecidos en el ordenamiento jurídico sobre la libre competencia en el sector.

Frente al acceso de la numeración no geográfica, se recuerda que, según los artículos 5° y 6° del Decreto 25 de 2002⁷⁸, “[…] podrá asignarse numeración a todos los operadores de servicios de telecomunicaciones […]”. De manera que, se trata de un derecho de los operadores troncalizados, así como de cualquier operador de servicios de telecomunicaciones.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el decreto acusado se ajusta a las normas vigentes y desarrolla los principios y criterios de las normas de rango legal y constitucional que rigen las telecomunicaciones, como la eficiencia, libre iniciativa, competencia, igualdad de condiciones en el acceso y uso de los servicios, razón por la cual el cargo de violación no está llamado a prosperar.

⁷⁸ “[…] Por el cual se adoptan los Planes Técnicos Básicos y se dictan otras disposiciones […]”.

1. Falsa y falta de motivación

Telefónica Móviles Colombia S.A argumentó que el acto demandado fue motivado conforme con un estudio interno realizado por la Dirección de Desarrollo del Sector del Ministerio de Comunicaciones⁷⁹, según lo previsto en el Decreto 2323 de 2005, cuando debió fundamentarse en un estudio contratado, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4239 de 2004.

Además, afirmó que ese estudio no analizó la competencia, el mercado, ni las consecuencias generadas a los operadores de TMC y PCS, solo se limitó en señalar que la contraprestación de la concesión guardaba relación con la prevista en el Decreto 3046 de 1997, era superior a la establecida en el Decreto 1972 de 2003, incrementaba los ingresos al Fondo de Comunicaciones y era independiente del valor por el uso del espectro electromagnético. Además, que los operadores que utilicen el sistema troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión ya contaban con una concesión previamente otorgada.

Respecto del argumento relacionado con el estudio realizado por el Ministerio de Comunicaciones, la Sala observa que, mediante el Decreto 4239 de 2004, el presidente de la República reglamentó el derecho de interconexión de los operadores trunking, en cuyo artículo 2° estableció que esos operadores debían “[…] cancelar el valor que determine el Ministerio de Comunicaciones, el cual será determinado con base en el estudio del sector de comunicaciones que contratará la mencionada entidad […]” (negrilla fuera de texto).

Posteriormente, mediante Decreto 2323 de 2005, el Presidente de la República consideró necesario modificar el artículo 2° del Decreto 4239 de 2004, en sentido de señalar que los operadores troncalizados, debían “[…] pagar el valor que determine el Ministerio de Comunicaciones el cual será fijado con base en un estudio […]” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con las consideraciones del Decreto 2323, el Gobierno Nacional estimó conveniente modificar el artículo 2° del Decreto 4239 para asegurar la efectividad del derecho a la interconexión de los operadores de telecomunicaciones que presten servicios a través de sistemas de acceso troncalizado, por tratarse de un deber legal indispensable para la libre competencia en el sector.

Así, la Sala considera que el Ministerio de Comunicaciones estaba autorizado para motivar el Decreto 2324 de 8 de julio de 2005 conforme con un estudio, sin que fuera necesario que lo realizara una empresa contratada, al modificarse la norma que lo exigía, toda vez que, dentro de los principios de la función administrativa, dirigida a la satisfacción del interés general, debía garantizar el derecho de interconexión de los operadores trunking para su ejercicio de la libre competencia.

⁷⁹ Folios 208 a 233 C pp y 344 a 369 anexo 1.

De otra parte, frente al argumento que señaló que el estudio no analizó la competencia, el mercado, ni las consecuencias generadas a los operadores de TMC y PCS, se reitera el análisis efectuado en el acápite precedente de la esta providencia, en el que se concluyó que esos servicios no son equivalentes con los que se prestan a través del sistema troncalizado toda vez que difieren en tecnología, mercado, cobertura y capacidad.

Como se mencionó, esta Corporación ha subrayado que los operadores de TMC y PCS fueron habilitados desde el año 1993 y 2000, respectivamente, mientras que los operadores trunking que ejercen el derecho de interconexión apenas vinieron a hacer efectivo ese derecho a finales del año 2007⁸⁰, pese a que se había reconocido este derecho en el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, reglamentado por el Decreto 4239 de 2004.

Lo anterior, fue corroborado por el Ministerio de Comunicaciones⁸¹ quien manifestó:

“[…] Las condiciones de acceso al mercado y por ende las condiciones de hecho que vivieron los operadores de TMC al momento de ingreso al mercado móvil eran totalmente diferentes a las que vivieron los operadores de PCS y a la que se vive hoy en día, cuando los operadores los de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado no han ingresado aún al mercado.

Cuando los operadores de TMC ingresaron al mercado, no había un sólo usuario de este tipo de servicios, pues se trataba de un servicio nuevo que hasta ahora sería prestado en el país. Cuando los operadores de TMC ingresaron al mercado (octubre de 2003), existían alrededor de cinco millones y medio (5.500.000) de abonados a la Telefonía Móvil Celular - TMC-. Para la fecha de expedición del Decreto 2324 de 2005 (8 de julio de 2005), cuando por factores temporales es imposible que los operadores de los de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado hubieran ingresado al mercado de los servicios móviles, en ese mercado existían más de quince millones y medio (15.500.000) de usuarios activados. A marzo de 2006, según el reporte de la CRT, el número de usuarios de los servicios móviles es superior a los veinticinco millones (25.000.000) de usuarios.⁸²

No cabe duda que la situación de hecho que se presenta en un mercado cuando tiene cero (0) usuarios es diferente al que se presenta cuando ese mismo mercado tiene quince millones y medio (15.500.000) de usuarios y que al que se presenta cuando tiene más de veinticinco millones (25.000.000) de usuarios.

Las cifras arriba citadas sólo indican una cosa, la situación de hecho y de mercado de un operador que pretende entrar a un mercado que ya tiene más de 25 millones de usuarios, es diferente a la que se presentó para

⁸⁰ Folio 633 C 3. Avantel certifica que la interconexión con las redes de Telefónica Móviles Colombia S.A. entró en funcionamiento el 9 de octubre de 2007.

⁸¹ Folio 582 C 2.

⁸² Fuente Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT -http://www.crt.gov.co/

aquel que ingresó cuando ese mercado sólo tenía 5 millones y a la que vivió quien ingreso cuando el mercado no tenía usuarios.

[…] La diferencia en las situaciones de hecho arriba descritas hace que se trate de situaciones tan disímiles que no es posible tratar a dichos sujetos en forma igual […]” (negrilla fuera de texto).

De igual manera, se observa que el estudio⁸³ realizado por el Ministerio de Comunicaciones que fundamentó el acto administrativo demandado, indicó⁸⁴ que, si bien es cierto los operadores trunking que se acojan al derecho de interconexión deben modificar la concesión original y, por lo tanto, deben pagar una nueva contraprestación, también lo es que siguen conservando los elementos técnicos esenciales previstos en el Decreto 2343 de 1996, es decir, mantienen las diferencias con los operadores TMC y PCS y además, guardan las condiciones previstas en el Decreto 1971 de 2003, esto es, que el uso del espectro se debe pagar a parte, correspondiéndole 2.000 salarios mínimos legales vigentes por cada Mega Herts - MHz.

En ese contexto, dentro del mencionado estudio, la Dirección de Desarrollo del Sector del Ministerio indicó que el presidente de la República debía establecer una contraprestación por la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y se acojan al derecho de interconexión, superior al 3% de los ingresos netos previsto en el Decreto 1972 y no mayor al 5% “[…] en razón a que ningún servicio de telecomunicaciones posee cánones de cobro superiores a este valor en Colombia […].

Así las cosas, propuso como valor de la contraprestación por la modificación de la concesión original, el 5% de los ingresos brutos, por las siguientes razones:

“[…] El valor de la contraprestación que guarda mayor relación con la realidad histórica de los derechos y contraprestaciones de las telecomunicaciones en Colombia es el del 5% de los ingresos brutos.

Porque es superior al 3% de los ingresos netos, en razón a la modificación de la concesión que permite beneficios adicionales, sin perjuicio de que el régimen jurídico mantenga las características técnicas esenciales del Decreto 2343 de 1996.

Porque los concesionarios, que cancelaban el 5% de los ingresos brutos, solicitaron acogerse al beneficio del 3% establecido en el Decreto 1705 de 1999, luego el valor del 5% no es extraño a los concesionarios trunking, y tampoco se crean nuevos valores de contraprestaciones, ni menores ni mayores, a las establecidas en las normas.

Porque se incrementan los ingresos al Fondo de Comunicaciones.

⁸³ Folios 208 a 233 C pp y 344 a 369 anexo 1. “[…] Estudio de la contraprestación por la modificación de la concesión para los operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado que hagan efectivo el derecho regulado en el Decreto 4239 de 2004 […]”.

⁸⁴ Folio 226 C pp.

Porque es independiente del valor de la contraprestación por el derecho al uso del espectro electromagnético, contraprestación que continúa rigiéndose por las fórmulas matemáticas establecidas en el Decreto 1972 de 2003 […]” (negrilla fuera de texto).

De los elementos probatorios obrantes en el expediente⁸⁵ no se logró recaudar información tendiente a demostrar la desigualdad en el mercado entre los operadores TMC, PCS y trunking que ejercen el derecho de interconexión, por el contrario, el estudio realizado por Dennis Burke, en septiembre de 2004, denominado “[…] La mina de oro de una empresa: atraer y retener clientes corporativos en Latinoamérica […]⁸⁶”, se refiere al crecimiento de los suscriptores móviles en Colombia en donde BellSouth Colombia S.A., Comcel S.A y Avantel S.A. desarrollarían servicios sofisticados que permitirían el crecimiento de telecomunicaciones a un ritmo saludable⁸⁷.

En ese contexto, la Sala concluye que el Ministerio de Comunicaciones, a través del estudio que realizó la Dirección de Desarrollo del Sector, sí tuvo en cuenta los elementos de competencia y mercado para establecer la contraprestación por la concesión a los operadores que prestan servicios de telecomunicaciones a través del sistema troncalizado y ejerzan el derecho de interconexión, al considerar que las concesiones de los operadores de TMC y PCS no son equivalentes con las de trunking que ejercen el derecho de interconexión, por cuanto difieren en tecnología, mercado, cobertura y capacidad.

Además, los operadores de TMC y PCS fueron habilitados en el mercado desde el año 1993 y 2000, respectivamente, mientras que los operadores troncalizados apenas vinieron a hacer efectivo el derecho a la interconexión de sus redes a finales del año 2007.

Finalmente, se observa que la contraprestación demandada se justificó en que es superior al previsto en el Decreto 1972 de 2003, incrementa los ingresos al Fondo de Comunicaciones, es independiente del valor de la contraprestación por el derecho al uso del espectro electromagnético y, no es mayor al 5%, “[…] en razón a que ningún servicio de telecomunicaciones posee cánones de cobro superiores a este valor en Colombia […].

Cabe advertir que la demandante no aportó elementos adicionales para apoyar sus argumentos de nulidad, de lo cual se concluye que incumplió con la carga probatoria establecida en el artículo 167 del CGP, relativo a que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

⁸⁵ Folios 1103 C 4, índices 259, 283, 309 y 313 del expediente digital SAMAI Claro Colombia S.A. informó que no tenía información entre los años 2005 a 2007.

⁸⁶ Folios 371 a 420 anexo 1 y 867 a 919 y 991 C 4.

371 a 420 anexo 1 (inglés)

⁸⁷ Folio 886 C 4.

Comoquiera que no se logró demostrar la ilegalidad del Decreto 2324 de 8 de julio de 2005, la Sala negará las pretensiones de la demanda, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído, por lo que la Sala se releva de pronunciarse sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho.

Finalmente, la Sala no condenará en costas como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones - MINTIC, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el proceso dejando las anotaciones correspondientes en el aplicativo de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.