Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 7970 de 2006

SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES - Distribución de competencias entre Mincomunicaciones, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Superindustria y Superservicios / MINISTERIO DE COMUNICACIONES - Competencia para asignación de frecuencias en Telefonía Móvil Celular / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Competencia en protección de usuarios de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Competencia en protección de usuarios de Telefonía Pública Básica Conmutada / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES NO DOMICILIARIOS - Distribución de competencias: coordinación administrativa

Las competencias en materia de protección al usuario de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones han sido distribuidas legalmente de la siguiente forma: Según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 137 de 1993, compete al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones en las cuales debe prestarse este servicio.  En cuanto a la protección de los usuarios de TMC el numeral 25 del artículo 3° del Decreto 1130 de 1999 dispone: (....). A su turno, compete a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según el artículo 37 numerales 1°, 3° y 6° del Decreto 1130 de 1999, expedir en forma general y particular las normas relacionadas con la protección al usuario.  El texto de la norma es como sigue: (...).Finalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, tiene el deber de vigilar a quienes presten servicios públicos y de garantizar la efectividad de los derechos de los usuarios de TPBC en cuya red se origine la comunicación, frente a las llamadas no reconocidas a teléfonos celulares que, según lo advierte la Circular Externa de 30 de agosto de 2001, son el mayor motivo de reclamo ante el Grupo Interinstitucional.  El texto de este artículo reza: (....).

GRUPO INTERINSTITUCIONAL - Telefonía móvil celular y TPBC / TELEFONIA MOVIL CELULAR Y TPBC - Grupo interinstitucional para control de peticiones, quejas y reclamos; obligación de informar; protección al consumidor / PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS - Seguimiento del grupo interinstitucional

A renglón seguido, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio debe proteger los derechos de los usuarios de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, ya que el Decreto 2153 de 1992 había dispuesto que esta Superintendencia, en desarrollo de sus funciones, debía instruir a los destinatarios de las normas de protección al consumidor fijando criterios que faciliten su cumplimiento y procedimientos para su aplicación.  El tenor literal de los preceptos mencionados es así: (....). El Grupo Interinstitucional fue creado con el objeto de facilitar a los usuarios de las redes de TPBC y TMC la presentación, seguimiento y evaluación de sus PQR´s y evitarles la dificultad en la determinación del órgano competente para resolverlas, dada la complejidad del sistema de control sobre los servicios públicos, donde convergen diversas autoridades. En el grupo cada funcionario actúa dentro de las competencias de la autoridad a que está vinculado, y cuenta con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas. Las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 establecieron un seguimiento para el trámite que debían surtir los operadores para contestar las PQR´s de los usuarios de las redes de TPBC y TMC; impusieron a aquellos la obligación de enviar copia de las PQR´s y de sus contestaciones al Grupo Interinstitucional (después esta obligación se redujo a un informe mensual en medio magnético según la Circular de 16 de febrero de 1999), para que éste evaluara la respuesta y dispusiera en cada entidad lo conducente, de acuerdo con sus respectivas competencias. Asimismo, confirieron al usuario el derecho a insistir ante el Grupo en caso de falta de respuesta o inconformidad.  Y ordenaron al operador de TPBC verificar primeramente si el motivo de la inconformidad se había generado en su red antes de remitir la queja al operador de TMC.  Las omisiones fueron calificadas como causales de mala conducta y violación al régimen de protección al consumidor, sancionables conforme a los Decretos 3466 de 1982 y 2152 de 1992. La normativa reseñada, referente a la competencia de las autoridades que concurrieron a la expedición de los actos acusados, evidencia que cada una de ellas tiene para con la protección de los usuarios de TPBC o TMC ciertas potestades de reglamentación, instrucción, control y/o vigilancia. En conclusión, en tanto se pretende un seguimiento más riguroso de la atención a las PQR´s, resulta infundado el cargo que sostiene que al Grupo Interinstitucional se le asignaron irregularmente competencias de que carecían las autoridades que lo crearon.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 27 de febrero de 2003, expediente 7971, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

PRINCIPIO DE COORDINACION ADMINISTRATIVA - Grupo interinstitucional y servicio de telefonía móvil celular y TPBC / DELEGACION DE FUNCIONES A OTRAS AUTORIDADES - Grupo interinstitucional y telefonía móvil celular y TPBC / DESCONCENTRACION DE FUNCIONES - Grupo interinstitucional: telefonía móvil celular y TPBC

Además, la creación de Grupos Interinstitucionales es nítida expresión de las acciones de coordinación que según el artículo 209 CP deben adoptar las autoridades administrativas «para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado». También afirma la actora que las autoridades que profirieron los actos acusados delegaron irregularmente sus funciones al Grupo Interinstitucional. Es sabido que mediante la delegación el funcionario público titular de una atribución la traslada a otra autoridad para que ésta la ejerza en su lugar.  Esta figura se ha entendido como un instrumento de desconcentración, auncuando conserva el monopolio del poder; la Ley 489 de 1998 al referirse a ella dispuso: (....). Mal podría hablarse de delegación en el Grupo Interinstitucional, sino, más bien, en cada uno de los funcionarios de las instituciones involucradas, ya que no es el Grupo quien impone las sanciones. Lo anterior, a la luz de la norma transcrita, resulta plenamente válido.  Por otro lado, no se demostró que esta delegación se hubiera efectuado individualmente en forma irregular, esto es, sin acatar los lineamientos señalados en la normativa.

PROTECCION AL CONSUMIDOR - Llamadas de fijo a celular: peticiones quejas y reclamos a operadores de telefonía móvil celular y TPBC / LLAMADAS DE FIJO A CELULAR - Operadores de telefonía móvil celular y TPBC: derechos de los usuarios / MINISTERIO DE COMUNICACIONES - Competencia para imponer multas a operadores de telefonía móvil celular por incumplimiento en reclamos de los usuarios

Para la expedición de los actos acusados se tuvo como fundamento el Decreto 990 de 1998 que en cuanto al régimen de protección al usuario de TMC acogió los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982.  De una parte, fijó como parámetros de calidad los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador; y de otra, estableció un procedimiento para las PQR´s y facultó al Ministerio de Comunicaciones para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.  En cuanto a las PQR´s previó literalmente lo siguiente: (....). Atendidas estas normas no se evidencia que los actos acusados pretendieran modificar preceptos de superior jerarquía.  Los términos para dar respuesta a los reclamos, las instrucciones relativas a los recursos por llamadas de fijo a celular, y la información sobre el contenido de los expedientes son apenas desarrollos instructivos de cuanto ya estaba previsto en los artículos citados del Decreto 990 de 1998.  El artículo 21 de este decreto había dispuesto que las PQR´s por llamadas de fijo a celular presentadas a los operadores de TPBC debían atenderse conforme a las condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de TMC: (....). La actora argumenta que al ordenarle al operador de TPBC verificar técnicamente la red de procedencia de las PQR`s antes de remitirla al operador de TMC se le impusieron obligaciones que la ley había dejado a la autonomía de la voluntad de los sujetos del sistema de telecomunicaciones.  Tal premisa queda desvirtuada al confrontarla con el numeral 21.1. de la norma transcrita y con la Ley 142 de 1994 que había dispuesto las siguientes obligaciones para los operadores de TPBC en relación con los derechos de los usuarios de servicios domiciliarios de telecomunicaciones: (Artículos 152 y 153). De suerte que siempre ha sido obligación de los operadores de TPBC atender las PQR´s que presenten sus usuarios; y tiene cabal sentido que sólo en caso de comprobarse que éstas no tuvieron origen en su red se trasladen a los operadores de TMC.

SERVICIOS DOMICILARIOS DE TELECOMUNICACIONES - TPBC: servicios no domiciliarios de telecomunicaciones; telefonía móvil celular / PETICIONES, QUEJAS Y RECLAMOS EN TELECOMUNICACIONES - Asigna al operador de la red donde se origina la comunicación la obligación de recibir y contestar / LLAMADAS DE FIJO A CELULAR - Orden de concurrencia según donde se origine la comunicación

Con todo, no puede confundirse el régimen aplicable a los operadores de servicios domiciliarios (TPBC) y no domiciliarios (TMC) de telecomunicaciones, pues aunque en principio a ambos concierne la atención de las PQR´s relacionadas con llamadas de fijo a celular, cada uno se rige por disposiciones independientes.  Para ambos extremos existe una legislación de protección al usuario que, por razones de orden práctico, dispone un orden de concurrencia para la atención de las PQR´s que consiste en asignar al operador de la red en que se origina la comunicación la obligación de recibir y contestar las PQR´s y de no ser posible, por no relacionarse con su servicio, trasladarlas al respectivo operador. Conforme lo dispone la Ley 37 de 1993 los operadores de TMC tienen derecho de acceder, de acuerdo con el principio acceso-igual cargo-igual, a las redes de TPBC que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.  El artículo 3° de la Ley 422 de 1998 que cita el artículo 21.2. del Decreto 990 de 1998 es del siguiente tenor: (....). No asiste la razón a la actora cuando sostiene que el deber del operador de TPBC de verificar la procedencia o motivo de las PQR´s para remitirlas al operador de TMC únicamente cuando no se hayan originado en su red constituye el servicio adicional a aquellos que ejemplifica el artículo 21.2. del Decreto 990 de 1998 como gestión operativa de fallas y errores.  La Circular Externa MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 no libra al operador de TMC de atender las PQR´s que se originen en su red, y precisamente para ello dispone que el operador de TPBC dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la PQR, y luego de la verificación mencionada, debe enviársela para que en el término de 10 días proceda a responderla.  

SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y NO DOMICILIARIOS - Obligaciones de operadores en telefonía móvil celular y TPBC frente a peticiones, quejas y reclamos / PROTECCION AL CONSUMIDOR - Usuarios de telefonía móvil celular y TPBC / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN TELEFONIA MOVIL CELULAR - Opera al involucrar al operador de TPBC

Las anteriores consideraciones tienen presente el carácter no domiciliario de la TMC, conforme lo dispone el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, puesto que identifican para ambos operadores las obligaciones de atender en forma pronta, oportuna y eficaz las PQR´s de sus usuarios, es decir, sitúan el tema sobre que brindan instrucción las circulares demandadas. En este contexto argumentativo, la Ley 142 de 1994 no se aplica a la TMC y si bien la Circular Externa MINCOM 011 SIC 001 SSPD 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 determina en su sexto numeral que la inobservancia de sus instrucciones constituye violación de las disposiciones de protección del consumidor y da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el CCA, la Ley 142 de 1994, los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y demás normas aplicables, ello no implica que se les pretenda aplicar a los operadores de TMC el régimen de los servicios públicos domiciliarios.  Es claro que las disposiciones de la Circular involucran tanto a los operadores de servicios domiciliarios como no domiciliarios de telecomunicaciones; en ese sentido, y siguiendo la literalidad del acto acusado, a cada operador le será aplicable su correspondiente régimen. Por su parte, el hecho de que la Circular Externa de 30 de agosto de 2001 se haya pronunciado en cuanto a que la inobservancia de las instrucciones en ella impartidas viola el régimen de protección al consumidor no contraviene disposición alguna, máxime cuando dichas conductas, analizadas a la luz de los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y de las normas citadas en esta sentencia, se tipifican autónomamente como contrarias al régimen de protección al consumidor. La inclusión de la figura del silencio administrativo positivo para las PQR´s de los usuarios de TMC que involucren directamente al operador de TPBC y que debe constatar y hacer efectivo el Grupo Interinstitucional, si en gracia de discusión se infiriera de los actos acusados, no contravendría la prohibición de aplicar esta ficción legal en forma positiva a los casos expresamente previstos en la ley, en tanto se refiere a los operadores de TPBC, sujetos del régimen de servicios públicos domiciliarios.  Para este régimen la normativa expresamente ha consagrado esta eventualidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00175-01(7970)

Actor: CAROLINA ANDREA VILLAMIL ESGUERRA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por CAROLINA ANDREA VILLAMIL ESGUERRA contra las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 proferidas por el Ministerio de Comunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

I.  LA DEMANDA

1.  LOS ACTOS ACUSADOS

1.1. La Circular Conjunta MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1998 (1 de octubre) es del siguiente tenor:

«DE:  MINISTERIO DE COMUNICACIONES, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PARA: USUARIOS, REPRESENTANTES Y REVISORES FISCALES E LOS OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR.

ASUNTO:  Grupo Interinstitucional para la atención de las PQRs relacionadas con el servicio público de telefonía móvil celular.

1. Grupo Interinstitucional

El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios atendiendo el mandato constitucional contenido en el artículo 209 de la Constitución Política y los principios de las actuaciones administrativas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, con el fin de lograr que las solicitudes relativas a la prestación del servicio público de telefonía celular se atiendan oportuna y eficazmente, han dispuesto que funcionarios de las cuatro entidades lleven a cabo coordinadamente, en un Grupo Interinstitucional, según los lineamientos que se pasan a describir:

El objetivo del grupo es que las peticiones quejas y reclamos respecto del servicio público de telefonía celular se resuelvan en forma pronta, eficiente y oportuna, de acuerdo con los parámetros legales aplicables a cada caso.  Para ello, cada una de las entidades designó funcionarios que trabajarán en forma conjunta en sede de la Superintendencia de Industria y Comercio, carrera 13 No. 27-00 en Santafé de Bogotá D.C.

2.  Normatividad (sic)

Los derechos de los usuarios de que trata esta circular conjunta se encuentran regulados en los contratos respectivos, el Decreto 990 de 1998, el Decreto 3466 de 1982 y normas complementarias.

3.  Procedimientos para una petición, queja o reclamo

Las PQR respecto del servicio público de telefonía móvil celular se recibirán en el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y Servicios Públicos Domiciliarios, las Superintendencias Delegadas Regionales de esta última y en las oficinas de las entidades operativas.

3.1. Presentación ante el operador

Conforme a lo señalado en la sentencia T-107 de 1996 de la Corte Constitucional, las personas que quieran presentar una PQR relacionada con el servicio público de telefonía móvil celular, pueden hacerlo directamente ante el operador respectivo.  En este evento el operador cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver o contestar la petición, queja o reclamo, contados a partir de la fecha de la recepción de la misma.  El operador deberá enviar, dentro del mismo tiempo, copia de la PQR y su contestación al Grupo Interinstitucional, a fin [de] que éste evalúe la posición y proceda de conformidad con lo allí consignado, según las funciones de cada entidad participante.

Si el operador no contesta o no resuelve la PQR, o el peticionario no se siente satisfecho con la contestación, éste último podrá insistir ante el Grupo Interinstitucional en los términos y condiciones de las solicitudes en interés particular consignadas en el Código Contencioso Administrativo, para que la autoridad competente, por intermedio del Grupo Interinstitucional, busque una solución acorde con las competencias asignadas en la ley.

3.2.  Petición ante el Grupo Interinstitucional o las entidades

En este caso la entidad que reciba la petición dará traslado de la misma al operador para que éste proceda según lo indicado en el número 3.1. anterior, en el tiempo ahí contemplado, precisando que la copia de la respuesta debe remitirse al Grupo Interinstitucional que funcionará en la Superintendencia de Industria y Comercio.

En el evento que la PQR se reciba por cualquiera de las autoridades diferentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, simultáneamente al traslado al operador se remitirá copia de la petición al Grupo Interinstitucional.

4.  Evaluación

Recibida la respuesta por parte del Grupo Interinstitucional, se analizará la situación y se procederá a archivar el caso o a iniciar la actuación administrativa respectiva, según corresponda.  Cada funcionario actuará dentro de las competencias de la autoridad a la que está vinculado y contará con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas.

En caso que para la práctica de alguna prueba o diligencia sea conveniente la participación de varias entidades, los funcionarios asignados al Grupo se entenderán comisionados para el efecto.  Del mismo modo se debe comprender que se han delegado en ellos las funciones investigativas propias de las autoridades a las que cada uno pertenece.»

1.2. En la Circular Conjunta MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 1999 (16 de febrero) se consignó lo siguiente:

«DE:  MINISTERIO DE COMUNICACIONES, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

PARA: USUARIOS, REPRESENTANTES Y REVISORES FISCALES E LOS OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL CELULAR.

ASUNTO: CIRCULAR CONJUNTA MINCOM 001, SIC 004 SSPD 009 CRT 025

El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez evaluada la operación del Grupo Interinstitucional conformado el 1 de octubre de 1998 y dadas las observaciones constructivas que se recibieron por parte de los operadores de telefonía móvil celular a ese respecto, determinan modificar los numerales 3.1, 3.2 y 4 de la circular conjunta de la referencia para suprimir la obligación a cargo del operador de remitir copia de todas las PQR al grupo.  Por lo tanto, la circular quedará del siguiente tenor:

3.1.  Presentación ante el operador

Las personas que quieran presentar una PQR relacionada con el servicio público de telefonía celular, pueden hacerlo directamente ante el operador respectivo.  El operador cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver la petición, queja o reclamo, contados a partir de la fecha de recepción de la misma.

El operador celular deberá remitir al Grupo Interinstitucional un informe mensual, en medio magnético, el cual relacione las peticiones, quejas, reclamos y la forma cómo las atendió.

3.2.  Petición ante el Grupo Interinstitucional o las entidades

Si el operador no contesta o no resuelve la PQR, o el peticionario no se siente satisfecho con la contestación, éste último podrá insistir ante el Grupo Interinstitucional en los términos y condiciones de las solicitudes en interés particular consagradas en el Código Contencioso Administrativo, para que la autoridad competente, por intermedio del Grupo Interinstitucional, busque una solución acorde con las competencias asignadas en la ley.

Si la PQR es presentada ante alguna de las entidades diferentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta deberá dar traslado de la misma al Grupo Interinstitucional.

Si la PQR es presentada en ciudades diferentes a Santafé de Bogotá, éstas se recibirán en las Intendencias Regionales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domicliarios, quienes las remitirán al Grupo Interinstitucional.

4.  Evaluación

Recibida la PQR el grupo procederá a realizar la evaluación correspondiente.  Cada funcionario actuará dentro de las competencias de la autoridad a la que está vinculado y contará con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas.

En caso que para la práctica de alguna prueba o diligencia sea conveniente la participación de varias entidades, los funcionarios asignados al grupo se entenderán comisionados para el efecto.  Del mismo modo se debe comprender que han asignado en ellos las funciones investigativas propias de las autoridades a las que cada uno pertenece.»

1.3. La Circular Externa MINCOM 001 SIC 001 SSPD 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 reza:

«CIRCULAR EXTERNA CONJUNTA

Agosto 30 de 2001

1.  ANTECEDENTES

Mediante la Circular Conjunta MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, modificada por la Circular Conjunta MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999, se constituyó el Grupo Interinstitucional para telefonía móvil celular con el fin de establecer un sistema coherente y unificado para resolver las solicitudes de los consumidores relativas a la prestación del servicio público de telefonía móvil celular en forma oportuna y eficaz.

Con la Resolución 27222 del 30 de octubre de 2000, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) crea, organiza y atribuye funciones al grupo interno de trabajo para servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, integrado por los funcionarios de esta Superintendencia y del Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones (en adelante CRT) y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) enviados en comisión a la SIC en desarrollo del convenio interinstitucional celebrado en 1998.

2.  OBJETO

Las peticiones sobre llamadas no reconocidas de teléfonos fijos a celulares, constituyen uno de los mayores motivos de reclamo presentados ante el Grupo Interinstitucional de Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones (en adelante GISNDT), lo cual se ha convertido en una dificultad importante en cuanto a la misión de asegurar eficazmente la protección de los usuarios y suscriptores de dichos servicios.  Lo anterior, no solo por su considerable cantidad, sino porque involucran aspectos técnicos y jurídicos complejos que requieren de una intervención conjunta de las autoridades encargadas de reglamentar y controlar el sector de los servicios públicos de telecomunicaciones.

En virtud de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 un servicio de telefonía móvil celular, es un servicio de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona por sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular (TMC), en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.  En ese sentido, una llamada móvil es aquella que hace uso del espectro electromagnético asignado para este servicio, sin importar si el origen de la llamada es un abonado fijo o móvil.  En consecuencia, el operador fijo donde se origine la llamada deberá responder frente al usuario en aquel segmento de la red que él gestiona, conforme a las reglas que rigen la relación del usuario con el operador de servicios móviles.

3.  FUNDAMENTO LEGAL

Con fundamento en los artículos 3, 4 y 6 de la Ley 37 de 1993, corresponde al Ministerio de Comunicaciones adelantar los procesos de contratación para la prestación del servicio de telefonía móvil celular y velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados, así como reglamentar las condiciones de prestación del servicio y señalar las condiciones dentro de las cuales se prestará el mismo.

En los numerales 3, 6 y 11 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, se atribuyen competencias a la CRT para dictar normas sobre protección a los suscriptores y usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.  Por medio de la Resolución 336 de 2000, la CRT incorporó algunas normas “sobre protección a los usuarios para la prestación de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones” a la Resolución 087 de 1997.  Igualmente, los artículos 15 y 17 de la Ley 555 de 2000, establecen que la CRT es el organismo competente para expedir el régimen de protección al usuario de los servicios de comunicación personal (PCS) y reglamentar las cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles.

Con fundamento en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la SSPD, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el incumplimiento afecte de forma directa e inmediata a los usuarios, y sancionar sus violaciones.

En el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 se dispone que corresponde a la SIC proteger los derechos de los usuarios para la prestación de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones.  Para tal efecto la SIC cuenta, en adición a las propias, con las facultades previstas para la SSPD.  En la misma norma se facultó a la SIC para ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.  Igualmente, el numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 facultó a la SIC para instruir a los destinatarios de las normas relativas a la protección del consumidor, sobre la manera como deben cumplirse esas normas, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

En consecuencia de lo anterior, se hace necesario establecer ciertas reglas para dar claridad a los operadores y usuarios en cuanto a sus responsabilidades y procedimientos aplicables para recibir, tramitar y resolver las peticiones, quejas y reclamos y recursos relacionados con las llamadas no reconocidas de teléfonos fijos a celulares.

4.  INSTRUCCIONES RELATIVAS A LAS PQR Y RECURSOS POR LLAMADAS DE FIJO A CELULAR

De conformidad con los incisos 2° y 3° del artículo 7.5.12. de la Resolución 087 de 1997, modificada por la Resolución 336 de 2000 de la CRT, el operador de telefonía pública básica conmutada (TPBC) que reciba una PQR debe verificar e informar al operador móvil si la causal del reclamo compromete la red bajo su cuidado.

Los operadores podrán establecer de forma clara e inequívoca, según la naturaleza de la PQR, la verificación que el operador de TPBC debe realizar antes de remitir la PQR al operador móvil y los documentos en los que consten los resultados de la investigación.  En todo caso, deberán respetarse las siguientes reglas:

En caso que la PQR verse exclusivamente sobre asuntos de entera responsabilidad del operador móvil, por ejemplo inconformidad con las promociones realizadas por éste, el operador fijo podrá limitarse a recibir la petición y trasladarla inmediatamente.

De lo contrario, el operador de TPBC deberá realizar una verificación técnica amplia y suficiente, en los términos acordados entre ellos.  Si de dicha verificación se desprende que el motivo de la PQR involucra directamente la red de TPBC, éste deberá resolver oportunamente, sin que haya remisión al operador móvil y en los términos establecidos en la Ley 142 de 1994.  Si de la verificación inicial se desprende que la PQR no involucra la red de TPBC o que, eventualmente, compromete además la red móvil, el operador de TPBC deberá remitir al operador móvil la PQR y los documentos probatorios suficientes que soporten la verificación efectuada.

INFORMACIÓN SOBRE LOS TÉRMINOS PARA DECIDIR

Conforme al artículo 7.5.12. de la Resolución 336 de 2000 de la CRT, si el operador de TPBC que recibe la PQR, una vez realizada la verificación inicial en los términos establecidos en el numeral anterior, debe trasladarla al operador móvil, dicha remisión deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la respectiva petición y deberá informar en el mismo término al peticionario del traslado.

Igualmente, en el acto de información al peticionario del traslado, el operador de TPBC deberá indicarle que el término que tiene el operador móvil para resolver de 15 días hábiles se ampliará en 10 a partir de la fecha de recepción por parte del operador móvil de la PQR y de los documentos probatorios remitidos, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

Si el operador de TPBC no traslada oportunamente la petición al operador móvil dentro de los 10 días siguientes a su recepción, incurrirá en una desatención a la petición por inobservancia de los términos establecidos para resolver o contestar, lo cual constituye causal de mala conducta para el funcionario y da lugar a las sanciones correspondientes, conforme a lo establecido en los artículos 7° del Código Contencioso Administrativo, 80.4 y 81 de la Ley 142 de 1994.

Una vez asumido el conocimiento y trámite por el operador que deberá decidir la solicitud del interesado y en caso de que éste considere necesario (sic) la práctica de pruebas, se señalará para ello y se informará al interesado un término no mayor de 30 días ni menor de 10.  Los términos inferiores a 30 días podrán prorrogarse por una sola vez sin que con la prórroga el término exceda de 30 días.  En la comunicación de dichos términos al interesado, se informará con toda exactitud el día en que vence el término probatorio.  Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del Código Contencioso Administrativo.

4.3.  CONTENIDO DE LOS EXPEDIENTES

Todo expediente que contenga una PQR y una decisión en primera instancia, independientemente de que sea enviada al GISNDT, debe contener, como mínimo:

PQR del usuario y documentos aportados por éste, con la información contenida en el numeral 4.5. de la presente circular.

Soporte técnico del operador móvil: El contenido mínimo que los soportes técnicos deben cumplir para que sean comprensibles para el usuario o suscriptor y útilmente analizados por el operador destinatario y las autoridades de vigilancia y control, es el siguiente:

Fecha, hora y duración de las llamadas

Número de teléfono de origen

Operador fijo al cual pertenece el número del teléfono de destino

Números de teléfono de destino

Valores de las llamadas

Fecha de expedición del documento

Firma del responsable

Factura en donde consten las llamadas objeto de reclamación.

Informe de verificación del operador de TPBC, cuando ello sea procedente conforme a lo establecido en el numeral 4.1. anterior, certificando como mínimo lo siguiente:

La existencia o no de anidamiento o superposición de llamadas

El histórico de daños de la línea, el cual deberá precisar el tipo de daño, fecha y reporte de reparación del mismo

Existencia de cruce de línea y número de teléfono con el cual se cruzó, cuando éste haya sido reportado

Si la línea cuenta con acceso a larga distancia nacional, larga distancia internacional, red móvil o servicios con prima, especificando la fecha de activación y desactivación del servicio y categoría con que contaba la línea en la fecha en la que se originaron las llamadas

El estado del cable y de la acometida en la época de realización de las llamadas no reconocidas

Cotejo entre la información contenida en el soporte técnico enviado por el operador móvil, los datos arrojados por su propio registro de movimientos de la línea y la factura

Fecha y firma del responsable de la emisión del documento, la información en él contenida y el respectivo análisis.

Cuando los reclamos versen sobre tarifas promocionales, los expedientes deberán contener, además, las publicaciones en que se promocionaron las tarifas (listas de alternativas de suscripción, periódicos de amplia circulación, etc).

Factura(s) en donde se encuentren las llamadas objeto de reclamación.

Cotejo entre la factura y la verificación elaborada por los operadores.

Respuesta de los operadores al reclamante con la respectiva constancia de envío expedida por una firma especializada.

4.4.  MECANISMOS ANTIFRAUDE

Los operadores deben contar con una política antifraude. En consecuencia, deben adoptar los mecanismos de protección necesarios para prevenir los daños y la inseguridad de sus respectivas redes.

Para el efecto, los operadores de TPBC y móviles deberán realizar un diagnóstico de su política y mecanismos antifraude, así como de la situación de seguridad de sus redes.  Dicho informe inicial deberá ser remitido al GISNDT según lo establecido en el numeral 5.2. literal b) del presente acto y deberá contar con la firma del representante legal.

El GISNDT evaluará la suficiencia o no de los mecanismos informados por cada operador.  En caso de considerar que éstos son insuficientes, poco fiables, inseguros o que requieren de una mayor cobertura, así lo manifestará.  El operador deberá celebrar un “compromiso antifraude” con la respectiva autoridad de control, con el fin de establecer, implementar o adaptar sus mecanismos antifraude para que éstos sean suficientes y aseguren la debida protección de las respectivas líneas.

4.4.2. Información a los suscriptores y usuarios sobre sus responsabilidades

Los operadores de TPBC deberán informar a sus respectivos suscriptores y usuarios, que es de su responsabilidad garantizar la seguridad de sus instalaciones o acometidas internas.  Para el efecto, deberán respetarse las siguientes reglas:

4.4.2.1. Al momento de la celebración del contrato de prestación de servicios, dicha responsabilidad deberá ser informada de manera clara y explícita al suscriptor y constar expresamente en las cláusulas contractuales.

4.4.2.2. El operador deberá contar con avisos visibles en los centros de atención al usuario, en los que se le informen sobre la existencia de dicha responsabilidad.

4.4.2.3. Trimestralmente el operador deberá indicar en las facturas en letra fácilmente legible, sobre la existencia de dicha responsabilidad a cargo del usuario o suscriptor.

4.4.2.4. Los Comités de Control Social, implementarán campañas de veeduría ciudadana con la finalidad de informar a los suscriptores y usuarios sobre el derecho que les asiste a indagar y confrontar a los operadores de TPBC sobre las actividades de los contratistas requiriendo a los primeros  la documentación mínima que deben poseer al revisar y/o reparar los armarios, postes y líneas, así como su derecho a confirmar las visitas y horas en que se debe realizar dicha labor.

4.5.  RECEPCIÓN DE LAS PQR

Con el fin de individualizar al usuario, el objeto de su reclamación y la petición, el operador que reciba la PQR deberá asegurarse de haber obtenido los siguientes datos:

Nombre e identificación completa del reclamante

Número de la línea fija objeto de reclamo y operador fijo al cual pertenece

Dirección en la cual está instalada la línea objeto de reclamo

Dirección y teléfono de contacto del solicitante

Razón o causal de la PQR

Valores reclamados

Fecha de radicación de la PQR

Número(s) y fecha(s) de la(s) factura(s) en reclamación

Número e identificación de los documentos aportados por el reclamante, entre los cuales debe estar, como mínimo, la copia de la factura o facturas objeto de reclamo.

Para facilitar el suministro de estos datos al usuario, los operadores podrán disponer de formatos de presentación de las PQR, para hacer más fácil su recepción y diligenciamiento.  Conforme a lo establecido en el numeral 2.1. de la Circular 02 de 2001 de la SIC, en los formularios no se podrán pedir requisitos o información adicional a la estrictamente indispensable para la prosperidad del trámite.  Dichos formularios, deberán ir acompañados de instrucciones para el diligenciamiento y presentación.

4.6.  MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA LÍNEA

Los operadores de TPBC deberán informar a sus respectivos suscriptores y usuarios, en los mismos términos indicados en el numeral 4.4.2. sobre la disponibilidad y gratuidad de los mecanismos de protección de las líneas, tales como el bloqueo a través del código secreto y de la inhabilitación de la línea para ciertos servicios.

Cuando la línea se encuentre inhabilitada para el servicio de telefonía móvil, en caso de PQR o recurso por llamadas no reconocidas de fijo a celular, evidentemente no podrá negarse al interesado su solicitud conforme a la ley.

4.7.  SERVICIOS DE TARIFAS CON PRIMAS

En lo que se refiere al trámite de las PQR de Fijo a Celular sobre servicios de tarifas con prima, se aplicará lo dispuesto en la presente circular.

5.  MECANISMOS DE CONTROL

Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en la presente circular, se deberán observar las siguientes instrucciones:

5.1. Plazo de cumplimiento

La implementación de lo aquí previsto, deberá haberse culminado en el término de 3 meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente circular.

5.2.  Información inicial

Dentro de los 2 meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente circular, los operadores de TPBC y móviles deberán enviar a la Delegada de Protección al Consumidor–Grupo Interinstitucional de servicios no domiciliarios de Telecomunicaciones, la siguiente información:

5.2.1. Cronograma de implementación: el órgano directivo y el representante legal de los operadores móviles y de TPBC deberán diseñar y adoptar un plan que defina las acciones y cronogramas a seguir para cumplir las obligaciones establecidas en la presente circular. El revisor fiscal verificará y certificará la disposición de los medios materiales, administrativos y económicos para dar cumplimiento a los cronogramas establecidos. De lo anterior, se remitirá constancia detallada y documentada a la Delegada de Protección al Consumidor - Grupo Interinstitucional de Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones, por escrito o en mensaje de datos (formato original y formato MS-WORD 95) vía internet o en medio magnético (disquete 3 ½ formateado con MS-DOS).

5.2.2. Políticas antifraude a las que hace referencia el numeral 4.4.1.

5.3. Información a disposición

Los operadores de TPBC y móviles deberán mantener a disposición del GISNDT los formatos de las PQR.  El Grupo podrá solicitar en cualquier tiempo, las justificaciones técnicas, administrativas y económicas que considere pertinentes.

5.4.  Información periódica

5.4.1. Dentro de la primera semana de cada trimestre del año calendario, los revisores de gestión o auditores externos de cada operador de TPBC y los revisores fiscales de los operadores móviles, deberán enviar a la Delegada de Protección al Consumidor – Grupo Interinstitucional de Servicios no Domiciliarios, en medio magnético (disquete 3 ½  formateado con MS-DOS) o vía internet, una certificación del representante legal principal sobre la forma como se han cumplido las instrucciones impartidas en esta circular y la manera como se han ejecutado los cronogramas e instrucciones adoptadas para su implementación, así como las desviaciones que se hayan presentado, sus responsables y las medidas correctivas adoptadas, durante el trimestre correspondiente.

El primer informe periódico deberá ser remitido a partir del primer trimestre inmediatamente siguiente al vencimiento del plazo establecido en la implementación de lo previsto en la presente circular.

Los operadores de telefonía móvil enviarán esta información como un capítulo independiente pero integrante del informe que éstos deben enviar al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor al que hace referencia el numeral 6.4. de la Circular 002 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

5.4.2. Los operadores deberán hacer llegar, dentro de la primera semana de cada semestre del año calendario, un informe en que se evalúe la situación general de sus mecanismos antifraude, así como las fallas presentadas, el responsable de los correctivos adoptados.  Además, en caso de existir un “compromiso antifraude”, dicho informe deberá contener un seguimiento de su ejecución y una proyección de lo que deberá realizarse en el próximo semestre.

Los operadores de telefonía móvil, enviarán esta información como un capítulo independiente pero integrante del informe que éstos deben enviar al Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, al que hace referencia el numeral 6.4. de la Circular 002 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

6.  VIGENCIA Y SANCIONES

Lo señalado en la presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.  La inobservancia de las instrucciones impartidas constituirá violación de las disposiciones de protección del consumidor y dará lugar a la aplicación por parte de las autoridades competentes de las sanciones previstas en el código contencioso administrativo, la Ley 142 de 1994, los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y demás normas aplicables»

2.  NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La actora señala como violados los artículos 2°, 3°, 6°, 150 y 370 de la Constitución Política; 41 del Código Contencioso Administrativo; 10, 81, 128, 129 y 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994; 9° y 21 del Decreto 990 de 1998; los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

La Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución 27222 del 30 de octubre de 2000 organizó y atribuyó funciones al Grupo Interinstitucional creado por la Circular Conjunta MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998.

Con la Circular Conjunta de 30 de agosto de 2001 las entidades extralimitaron sus competencias, pues modificaron normas de jerarquía superior.  A una autoridad de rango administrativa le está vedado introducir por medio de una circular modificaciones sustanciales a un régimen de obligaciones, responsabilidades y derechos legalmente establecido.  La modificación que introducen los actos acusados implica trasladar al operador de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) responsabilidades que, por disposición legal, le corresponden al operador del Telefonía Móvil Celular (TMC).

Lo dispuesto en los actos acusados viola el principio de igualdad, requisito sine qua non para garantizar la competencia entre los operadores, quienes deben responder a los usuarios por la eficiencia de los servicios que prestan.  Esto no es óbice para que puedan existir entre ellos acuerdos de naturaleza privada sobre los asuntos de interconexión, facturación, recaudo y atención de PQR´s, frente a los cuales no se justifica la injerencia estatal como sucede respecto de los contratos entre operador y usuario.

La Administración tiene el deber ineludible de someterse al ordenamiento jurídico. Los servidores públicos solo pueden hacer aquello que la Constitución, las leyes o los reglamentos les ordenan y son responsables por omisión o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Los actos acusados violan la Constitución Política, porque la reunión de cuatro instituciones con sus respectivas competencias para emitir actos conjuntos no las habilitaba para extralimitar las funciones orgánicamente asignadas, esto es, para improvisar funciones ajenas a sus competencias.

La potestad reguladora o normativa relacionada con la prestación de los servicios públicos en general es, por mandato constitucional, privativa del legislador (artículos 150 numeral 23 y 365 CP).  Las funciones de regulación, inspección, control y vigilancia son indelegables y regladas, luego, no podían la SIC, el MINCOM, la SSPD y la CRT trasladarlas a un grupo interinstitucional.  La agregación fraccionada de competencias orgánicas para expedir un Estatuto Único resulta inadecuada tratándose de un tema que debía regularse directamente por cada una de las entidades, en lo pertinente y, en lo demás, por el Congreso de la República.

Lo dispuesto por la Circular Externa de 30 de agosto de 2001 obliga a los operadores de TPBC a estipular contractualmente su obligación de determinar la naturaleza de las peticiones, quejas y reclamos por llamadas de fijo a celular antes de remitirlos al operador móvil.  Actualmente, los operadores locales celebran contratos de interconexión dentro de los cuales pactan cláusulas en que se establece la obligación de atender las quejas y reclamos siguiendo los parámetros fijados en el derecho privado y en la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta que la Ley 37 de 1993 establece que una llamada de fijo a celular debe considerarse como llamada de TMC, en la cual la relación jurídica se limita al usuario y al operador, resulta abiertamente ilegal e ilógico cuanto ordena la Circular Externa de 30 de agosto de 2001 respecto a que, en caso de determinarse que la falla proviene del operador de TPBC, éste debe responderla directamente sin remitirla al operador de TMC.  Responder las PQR´s por llamadas de fijo a celular le corresponde en todos los casos al operador de TMC, sin perjuicio de que en virtud del contrato de interconexión el operador de TPBC esté obligado a hacerlo.

Lo anterior, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto 990 de 1998 según el cual las relaciones entre suscriptores y operadores se regirán por lo estipulado en el contrato que celebren para la prestación del servicio de TMC.  El contrato se regiría por lo dispuesto en este decreto, por las estipulaciones definidas por el operador, las normas del Código de Comercio y las demás normas que regulan el servicio. El artículo 21 del Decreto 990 de 1998 establece que las PQR´s presentadas por los usuarios y/o suscriptores del servicio de TPBC ante sus operadores, relacionadas con el servicio de TMC, deben observar las siguientes reglas:

21.1. El operador de TPBC en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en las condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de TMC de conformidad con la ley.

21.2.  Para los efectos previstos en el inciso 3° del artículo 3° de la Ley 422 de 1998, este decreto constituye una autorización general para la prestación de los servicios adicionales de medición y registro de tráfico, gestión operativa de reclamos, fallas y errores, cobranza, operadora, información automatizada sobre número de usuarios, directorio telefónico, etc.

La inclusión de la figura del silencio administrativo positivo para las PQR´s de los usuarios de TMC que involucren directamente al operador de TPBC, que debía constatar y hacer efectivo el Grupo Interinstitucional según el procedimiento establecido en la Ley 142 de 1994, desborda la concepción inicial de esta figura, porque según el artículo 152, el silencio solamente opera para temas derivados directamente del contrato de servicios públicos domiciliarios.  También se viola lo establecido en el artículo 41 CCA en cuanto a que solo en los casos expresamente previstos en la ley el silencio de la Administración debe entenderse como decisión positiva.  

El operador local factura con base en la cinta de tasación (CDR´s Técnicos) que le reporta el operador de TMC, conforme a las condiciones establecidas para la prestación del servicio adicional de facturación, distribución y recaudo.  La verificación técnica que realiza el operador de TPBC tiende a identificar la ocurrencia de la falla, pero si el registro para la facturación lo aporta el TMC es a éste a quien debería corresponder la verificación del tránsito de una llamada por la red de acuerdo con las causas manifestadas por el usuario.  En caso de que se le asignara al operador de TPBC la obligación de cotejar la información de la factura con la tasación realizada por los operadores de TMC, debería remunerársele, según lo ordena la Resolución 087 de la CRT, toda vez que se trata de un servicio adicional en beneficio de los operadores de TMC.

De otra parte, la obligación de verificar el estado del cable y de la acometida externa en la fecha de realización de la llamada objeto del reclamo es imposible de cumplir en la práctica.

En cuanto a los mecanismos de protección de líneas, la definición de bloqueo no es clara, pues no se especifica si hace referencia a la suspensión del servicio o a otro tipo de sanción, y desde el punto de vista probatorio, establece ilegalmente una presunción de derecho.

Al establecer que la inobservancia de las disposiciones de la Circular Externa de 30 de agosto de 2001 constituyen violación de las normas de protección al consumidor que apareja las sanciones previstas en el CCA, se están reglamentando indirectamente la Ley 142 de 1994 y los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992, para lo cual carecen de competencia las instituciones que profirieron los actos acusados.

II.  LAS CONTESTACIONES

2.1.  La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se opuso a las pretensiones argumentando que la actora omitió hacer el análisis de la violación de las normas de rango legal invocadas, limitándose a precisar el concepto de violación de las normas de rango constitucional, como si se tratara de una acción de nulidad por inconstitucionalidad.  

El análisis versa únicamente sobre la Circular Conjunta Externa de 30 de agosto de 2001, luego no puede hacerse extensivo a las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998 y MINCOM 004 SI 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999, que se refieren a aspectos fácticos y jurídicos diversos, y sobre las cuales no puede hacerse pronunciamiento de fondo.

Tampoco se expresa el concepto de violación de los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y de la Resolución 087 de la CRT y de las demás normas concordantes y complementarias.

La actora cuestiona la conformación del Grupo Interinstitucional y el contenido de algunas disposiciones de la Circular MINCOM 001 SIC 011 SSPD 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001.  

La defensa sostiene que en virtud de lo dispuesto por los artículos 209 de la Constitución Política y 9° de la Ley 489 de 1998 es deber de las autoridades administrativas coordinar entre sí sus actuaciones para el cumplimiento de los fines del Estado, lo que implica vulneración de las competencias propias de cada entidad.  En el control, vigilancia y defensa de los derechos de usuarios de TMC, por atribución legal o reglamentaria, concurren las competencias de varias entidades públicas.

Las Circulares de octubre de 1998 y febrero de 1999 no atribuyeron al Grupo Interinstitucional competencias que no pertenecieran a las entidades que las suscribieron.  La delegación y comisión a los funcionarios que integran el grupo para adelantar las investigaciones y practicar las pruebas es ajustada al ordenamiento jurídico, en tanto estas funciones correspondían autónomamente a todas las entidades involucradas.  

El usuario siempre podrá presentar su solicitud ante cualquiera de las instituciones que tienen el deber de responderla; la Circular se limitó a informar a la ciudadanía el trámite que pueden surtir éstas, siempre que son los funcionarios de las distintas entidades, dentro de sus respectivas competencias, con las facultades instructivas o sancionatorias que legalmente les han sido conferidas quienes les practican el respectivo seguimiento.  Así se cumple cabalmente con los límites funcionales que impone el principio de colaboración armónica.

Las competencias de cada una de las entidades respecto a la protección y defensa de los usuarios de la red de TMC se derivan: i) de la Ley 37 de 1993, el Decreto-Ley 1900 de 1990, los Decretos 990, 741 de 1993 y 1986 de 1998 (Ministerio de Comunicaciones); ii) de los Decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982, 1986 de 1998 y 1130 de 1999 (Superintendencia de Industria y Comercio); iii) de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1130 de 1999 (Comisión de Regulación de Telecomunicaciones); y iv) de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios).

El objeto de la integración del Grupo es facilitar a los usuarios la presentación, seguimiento y evaluación de sus quejas, ante la dificultad del esquema de los servicios públicos donde la responsabilidad concurre en varias instituciones, e impedir que se trasladara al usuario la determinación del órgano competente para resolverlas.

La delegación y comisión que confieren los jefes de cada entidad a los funcionarios integrantes del Grupo Interinstitucional para atender las peticiones, practicar pruebas y adelantar investigaciones son instrumentos de administración válidos, reconocidos por el artículo 9° de la Ley 489 de 1998.  De otra parte, no puede hablarse de delegación de la potestad reguladora o normativa de la prestación de los servicios públicos, derivada del artículo 370 de la Constitución Política, pues las circulares demandadas no contienen ninguna función o atribución, regulación o reglamentación para la cual las autoridades no estuvieran expresamente facultadas.  Según lo dispone el artículo 37.3. del Decreto 1130 de 1999 la CRT tiene facultades para dictar normas sobre protección a los usuarios de servicios públicos no domiciliarios.

Respecto a la censura contra algunos apartes de la Circular Externa Conjunta de 30 de agosto de 2001, debe tenerse en cuenta que el artículo 2° de la Resolución 336 de 2000 de la CRT –que incorpora lo dispuesto en el artículo 7.5.12. de su Resolución 087 de 1997– establece que «el operador en cuya red se origina la comunicación deberá recibir las PQR y recursos de sus suscriptores por causa del servicio que preste otro operador al que se encuentre interconectado, de acuerdo con las condiciones pactadas entre éstos.  El operador que los reciba debe verificar si la causal de reclamo compromete la red bajo su cuidado, informando de ésto al otro operador [...]».  Así, la Resolución 336 de 2000 de la CRT impone a los operadores la obligación de recibir las PQR´s, al paso que la Circular Externa da información e instrucciones precisas para su cumplimiento.

Igualmente, las obligaciones de incluir en los contratos de los usuarios –no en los de interconexión– lo relacionado con el trámite de las PQR´s, y de verificar si las causas del reclamo comprometen su red, también se encuentran establecidas en el artículo 2° la Resolución 336 de 2000 de la CRT y no en los actos acusados.

Entre los operadores de TPBC y TMC existe una relación contractual para permitir la operabilidad de los servicios y garantizar la comunicación entre usuarios que obliga la verificación a que se refieren los actos acusados y la Resolución 336 de 2000 de la CRT.  El hecho de disponerse que el operador de TPBC deba informar al usuario sobre el traslado de la queja a quien la origina no implica que se trasladen responsabilidades que corresponden al operador de TMC por la adecuada prestación del servicio.  Se trata de ahorrar intercambios de correspondencia entre los operadores e instituciones involucradas.

El deber impuesto al operador de TPBC para recibir los recursos de los suscriptores por causa del servicio que presta otro operador al que se encuentra interconectado, de acuerdo con las condiciones pactadas entre éstos, es una mera reproducción del que impone el artículo 33 CCA a los funcionarios de remitir las peticiones a quien sea competente, en el término de 10 días.  La remisión al CCA se establece expresamente en la Resolución 336 de 2000 de la CRT.

La Ley 142 de 1994, en materia sancionatoria, establece como facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la vigilancia y control del cumplimiento de las leyes y actos administrativos a que están sometidos quienes prestan servicios públicos domiciliarios, y sancionar sus violaciones.  Lo propio ocurre con las conductas que según el Decreto 3466 de 1982 ordena sancionar como contrarias a los lineamientos de protección al consumidor y a la libre y leal competencia.  Sin embargo, podría resultar desafortunada y antitécnica la redacción de la Circular Externa de 30 de agosto de 2001 al tipificar ciertas conductas como sancionables.

2.2. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su contestación a la demanda manifestó que identificadas como el mayor motivo de reclamo las llamadas no reconocidas de teléfonos fijos a celulares, se celebró el convenio interinstitucional que ahora se acusa. Las circulares conjuntas fueron expedidas regularmente con fundamento en las facultades otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio por el Decreto 1130 de 1999 con respecto de los servicios públicos no domiciliarios.

El artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 dispuso que «corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores.  Para el efecto, la Superintendencia debe contar, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y puede ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones  sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos».  En esa medida puede aplicar las disposiciones sobre defensa al usuario en sede de la empresa e imponer sanciones cuando no se respondan en forma oportuna las quejas de los usuarios.

Asimismo, el Decreto 990 de 1998 dispone que las empresas prestadoras de servicios de telefonía móvil celular, cuya vigilancia corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, deben ajustarse a lo establecido en el Decreto 3466 de 1982, que les impone el deber de contestar oportunamente las peticiones y quejas de los usuarios.

Los actos acusados exteriorizan la función de instrucción confiada a la Superintendencia de Industria y Comercio, consistente en aclarar a sus destinatarios la manera como deben cumplirse las disposiciones en materia de derechos de usuarios y suscriptores de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, fijar criterios que faciliten su cumplimiento y señalar procedimientos para su cabal aplicación, conforme a lo previsto en el Decreto 2153 de 1992, artículo 2° numerales 20 y 21.

2.3.  El Ministerio de Comunicaciones argumentó que la conformación del Grupo Interinstitucional respondió a la necesidad de resolver quejas de usuarios de TMC, que de otra manera tendrían que acudir a varias o todas las entidades competentes para resolver sus problemas.

Respecto de los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce las funciones jurisdiccionales asignadas por la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección al consumidor, pues es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia con respecto a estos servicios, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la CRT.  El Fondo de Comunicaciones debe proveer el apoyo económico, financiero y logístico requerido por la SIC para ejercer las funciones de protección al usuario.  

La Ley 142 de 1994 no es aplicable a la operación de telefonía móvil celular, pues el artículo 14.26 expresamente la remite a las disposiciones de la Ley 37 de 1993, sus decretos reglamentarios.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios participa en el Grupo Interinstitucional porque numerosas quejas de los usuarios de TMC se originan en facturas de operadores de TPBC, que sí están bajo su vigilancia.  A su vez, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene amplias facultades en materia de protección al consumidor, como solicitar los datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones, pero es claro que el ejercicio de estas labores se hace más práctico en coordinación con las restantes instituciones competentes en la materia, como bien lo establecen las circulares demandadas.

La protección al usuario no puede hacerse realidad sin limitar en ciertos aspectos el radio de acción de los operadores.

III.  ACTUACIÓN

La demanda fue admitida mediante auto de 25 de julio de 2002, que negó la suspensión provisional de los actos acusados.

IV.  ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1. La actora reiteró lo expuesto en su demanda y argumentó que las circulares demandadas son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto ostentan el carácter de actos administrativos, pues crean y modifican situaciones jurídicas particulares.  Las entidades que profirieron los actos acusados no estaban habilitadas para crear el Grupo Interinstitucional, porque según el artículo 211 de la Constitución Política, la ley debe fijar las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar sus funciones en otras autoridades, y en el presente caso no existía norma que expresamente se los permitiera.

La Ley 489 de 1998 autoriza la creación, mediante una Resolución Ejecutiva, de Comités Sectoriales e Intersectoriales de Desarrollo Administrativo conformados por el Gobierno Nacional, esto es, por el Presidente de la República, sus Ministros y Directores de Departamentos Administrativos; mas no la de Grupos Interinstitucionales conformados por Superintendentes y Directores de Unidades Administrativas Especiales mediante una circular, como pretenden el MINCOM, la SIC, la SSPD y la CRT.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al tenor del artículo 79.16 de la Ley 142 de 1994, no puede expedir actos de carácter general para crearles obligaciones a los sujetos a su vigilancia, salvo respecto de las funciones a que se refieren sus artículos 79.3, 79.4 y 79.13.  Igual consideración respecto de la Superintendencia de Industria y Comercio, a quien la ley otorga las mismas funciones de la SSPD en relación con los usuarios de TMC.

La Resolución 087 de 1997 de la CRT determina que los actos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se denominan Resoluciones y no circulares, como los actos acusados.

4.2.  La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones reiteró que los actos acusados son informativos, pues comunican el procedimiento correspondiente a la presentación de PQR´s, establecido en normas de superior jerarquía, esto es, ilustran sobre su contenido, y en ningún caso modifican ni crean ninguna situación particular, ni mucho menos entrañan delegación funciones.  El Grupo Interinstitucional tampoco puede confundirse con los Comités Sectoriales a que se refiere la Ley 489 de 1998.

4.3.  El Ministerio de Comunicaciones en esta instancia reiteró los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

4.4. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios alegó nuevamente que los actos acusados se ajustan a las normas y que debe desestimarse la solicitud de nulidad.

4.5. La Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que la colaboración armónica se predica en la nueva Constitución de los diferentes órganos del Estado, incluso de los autónomos e independientes.

Corresponde a la SIC, según lo ordena el Decreto 2153 de 1992 «velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes, imponer previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia».

El numeral 25 del artículo 4° ídem asigna al Superintendente de Industria y Comercio la función de establecer grupos internos de trabajo de acuerdo con los objetivos, necesidades del servicio y planes y programas que trace la entidad.  Paralelamente, dentro de las establecidas por el Decreto 1130 de 1999 para el grupo de trabajo para servicios no domiciliarios de telecomunicaciones se encuentran:

- Proyectar las resoluciones de sanción a que hubiere lugar por infracción a las normas sobre infracción al consumidor contra los operadores y distribuidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones;

- Proyectar las resoluciones de sanción a que hubiere lugar por infracción a las normas sobre protección al consumidor contra los operadores y distribuidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones;

- Ordenar y practicar las pruebas en las investigaciones que se adelanten contra los operadores y distribuidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones;

- Dar traslado por no competencia de las reclamaciones que deban resolver en primera instancia.  Asimismo, trasladar a la entidad correspondiente los documentos cuya competencia no corresponda a la Superintendencia de Industria y Comercio;

- Proyectar las resoluciones que resuelven los recursos de reposición contra las sanciones impuestas a los operadores y distribuidores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones;

- Proyectar las resoluciones que resuelven los recursos de apelación interpuestos en subsidio del recurso de reposición por los quejosos en contra de las decisiones proferidas por los operadores y distribuidores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, cuando la decisión sea confirmada en primera instancia;

- Tramitar las peticiones de reconocimiento y ejecución del silencio administrativo positivo cuando fuere procedente;

- Llevar estadísticas de las peticiones, quejas y reclamos remitidos a los operadores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, de las investigaciones, sanciones, resoluciones de los recursos de reposición interpuestos por los operadores y/o distribuidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones y de apelación interpuestos por los quejosos, silencios administrativos positivos y demás información adicional que resulte pertinente;

- Presentar los informes periódicos acerca de la gestión del Grupo de Trabajo solicitados por el Superintendente de Industria y Comercio, el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, así como las entidades y organismos que integran el Grupo;

- Coordinar con las entidades que conforman el Grupo el cumplimiento de las funciones correspondientes;

- Las demás que le asigne el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor de acuerdo con la naturaleza del área.

La asignación de funciones al Grupo de Trabajo para servicios no domiciliarios de telecomunicaciones no implica modificación alguna al régimen de servicios públicos y menos una delegación de las competencias del Ministerio de Comunicaciones, de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino la distribución de competencias que le corresponden a esta Superintendencia.

La denominación de Grupo Interinstitucional obedece solamente al apoyo que le prestan a la Superintendencia de Industria y Comercio el MINCOM, la CRT y la SSPD, pues se dispuso que cada una de las entidades designarían funcionarios que debían trabajar en forma conjunta en la sede de la SIC.

Por su parte, el Decreto 1130 de 1999 habló de la integración del Sector Administrativo de Comunicaciones por el Ministerio de Comunicaciones y sus entidades adscritas y vinculadas, entre ellas la CRT.  

La autonomía de la voluntad no es un derecho absoluto, se encuentra sometido a las limitaciones que el legislador establezca con fundamento en la prevalencia del interés general.

V.  CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda porque los actos acusados tienen el debido soporte constitucional y legal.  De los artículos 113 y 209 de la Constitución Política y 5° y 6° de la Ley 489 de 1998 se desprende que los órganos del Estado deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines, para garantizar el ejercicio de sus funciones y facilitar su cumplimiento.

Las circulares no contienen un estatuto, ni su expedición por varias entidades supone renuncia, abstracción o invasión de sus respectivas competencias, pues los funcionarios continúan con la obligación de proceder dentro de las facultades que la ley les confiere.  Tampoco se trata de una regulación o reglamentación, sino de la expedición de simples instrucciones tendientes a facilitar a los usuarios de TMC la presentación de sus PQR´s y su atención y resolución con la ayuda del Grupo Interinstitucional en forma eficiente, pronta y oportuna.

VI.  CONSIDERACIONES

El caso concreto

Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Comunicaciones, las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y la Superintendencia de Industria y Comercio y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, al conformar el Grupo Interinstitucional para la atención de las PQR´ relacionadas con la prestación del servicio público de telefonía móvil celular e instruir a los particulares sobre su funcionamiento mediante la expedición de las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001, violaron los artículos 2°, 3°, 6°, 150 y 370 de la Constitución Política; 41 del Código Contencioso Administrativo 10, 81, 128, 129 y 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994; 9° y 21 del Decreto 990 de 1998; los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y la Resolución 087 de 1997 de la CRT.

Los cargos argumentan que con los actos acusados se desbordan las competencias de las instituciones involucradas en su expedición, se modifican normas de mayor jerarquía, se trasladan obligaciones al operador de TPB que le corresponden al de TM y se aplica irregularmente la Ley 142 de 1994 al servicio no domiciliario de TMC.

Según la actora, al Grupo Interinstitucional que crearon el MINCO, la SI, la SSP, y la CR para hacer seguimiento a las PQR´s referentes al servicio público de TMC le fueron asignadas competencias y funciones que no le corresponden a estas instituciones.  

Competencias institucionales

La telefonía móvil celular, según la Ley 37 de 199, es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de TMC, en la cual parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

Las competencias en materia de protección al usuario de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones han sido distribuidas legalmente de la siguiente forma:

Según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 137 de 1993, compete al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones en las cuales debe prestarse este servicio.  En cuanto a la protección de los usuarios de TMC el numeral 25 del artículo 3° del Decreto 1130 de 199 dispone:

«Decreto 1130 de 1999

Artículo 3. Funciones del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

[...]

25. Ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia, en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, para lo cual podrá compeler a los operadores de servicios de telecomunicaciones el sometimiento de sus actos, conductas, actividades y actuaciones a la ley y sus desarrollos, exigir el cumplimiento y efectividad de las condiciones generales y particulares de operación de redes y servicios de telecomunicaciones, así como de las metas de cobertura, calidad y eficiencia a que estén sujetos; adelantar investigaciones, decretar medidas cautelares e imponer sanciones, sin perjuicio de las funciones sancionatorias atribuidas a otras autoridades.» (Negrilla fuera del texto).

A su turno, compete a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según el artículo 37 numerales 1°, 3° y 6° del Decreto 1130 de 1999, expedir en forma general y particular las normas relacionadas con la protección al usuario.  El texto de la norma es como sigue:

«Decreto 1130 de 1999

Artículo 37. Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:

1 . Promover y regular la libre competencia para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regular los monopolios cuando la competencia no sea de hecho posible, y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado, de conformidad con la ley.

[...]

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

[...]

6. Establecer clasificaciones de usuarios para efectos de la aplicación del régimen de protección.» (Negrilla fuera del texto).

A renglón seguido, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio debe proteger los derechos de los usuarios de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, ya que el Decreto 2153 de 199 había dispuesto que esta Superintendencia, en desarrollo de sus funciones, debía instruir a los destinatarios de las normas de protección al consumidor fijando criterios que faciliten su cumplimiento y procedimientos para su aplicación.  El tenor literal de los preceptos mencionados es así:

«Decreto 1130 de 1999

Artículo 40. La Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccionales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor.

Decreto 2153 de 1992

Articulo 2°. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

[...]

3. Imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten  los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente contra los principios de libre competencia, a solicitud de una de las Comisiones de Regulación de tales servicios, o cuando se incumplan las normas vigentes materia tarifaría, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario.

[...]

20. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones.

21. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.»  (Negrilla fuera del texto).

Específicamente, el Decreto 2153 de 1992 asigna a la División de Protección al Consumidor las siguientes funciones:

«Decreto 2153 de 1992

Articulo 18.  Funciones de la División de Protección al Consumidor. Son  funciones de  la División de Protección al Consumidor:

[...]

4. Instruir las investigaciones que se inicien de oficio o a solicitud  de parte por violación de las disposiciones vigentes sobre protección al consumidor y en particular las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las que lo adicionen o reformen.

5. Dar trámite a las quejas formuladas por los particulares y si en desarrollo de éstas se observaren violaciones a las disposiciones sobre protección al consumidor, proponer ante el Superintendente  Delegado para la Protección del Consumidor las sanciones y medidas a que haya lugar.

[...]» (Negrilla fuera del texto).

Finalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, tiene el deber de vigilar a quienes presten servicios públicos y de garantizar la efectividad de los derechos de los usuarios de TPBC en cuya red se origine la comunicación, frente a las llamadas no reconocidas a teléfonos celulares que, según lo advierte la Circular Externa de 30 de agosto de 2001, son el mayor motivo de reclamo ante el Grupo Interinstitucional.  El texto de este artículo reza:

«Ley 142 de 1994

Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.» (Negrilla fuera del texto).

El Grupo Interinstitucional fue creado con el objeto de facilitar a los usuarios de las redes de TPBC y TMC la presentación, seguimiento y evaluación de sus PQR´s y evitarles la dificultad en la determinación del órgano competente para resolverlas, dada la complejidad del sistema de control sobre los servicios públicos, donde convergen diversas autoridades. En el grupo cada funcionario actúa dentro de las competencias de la autoridad a que está vinculado, y cuenta con las facultades instructivas y sancionatorias que legalmente le han sido asignadas.

Las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 establecieron un seguimiento para el trámite que debían surtir los operadores para contestar las PQR´s de los usuarios de las redes de TPBC y TMC; impusieron a aquellos la obligación de enviar copia de las PQR´s y de sus contestaciones al Grupo Interinstitucional (después esta obligación se redujo a un informe mensual en medio magnético según la Circular de 16 de febrero de 1999), para que éste evaluara la respuesta y dispusiera en cada entidad lo conducente, de acuerdo con sus respectivas competencias.  

Asimismo, confirieron al usuario el derecho a insistir ante el Grupo en caso de falta de respuesta o inconformidad.  Y ordenaron al operador de TPBC verificar primeramente si el motivo de la inconformidad se había generado en su red antes de remitir la queja al operador de TMC.  Las omisiones fueron calificadas como causales de mala conducta y violación al régimen de protección al consumidor, sancionables conforme a los Decretos 3466 de 1982 y 2152 de 1992.

La normativa reseñada, referente a la competencia de las autoridades que concurrieron a la expedición de los actos acusados, evidencia que cada una de ellas tiene para con la protección de los usuarios de TPBC o TMC ciertas potestades de reglamentación, instrucción, control y/o vigilancia. En conclusión, en tanto se pretende un seguimiento más riguroso de la atención a las PQR´s, resulta infundado el cargo que sostiene que al Grupo Interinstitucional se le asignaron irregularmente competencias de que carecían las autoridades que lo crearon.

Sobre este punto se había pronunciado la Sala en sentencia de 27 de febrero de 2003 (M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero) de la siguiente manera:

«Resulta claro para la Sala que la atribución atinente a la protección de usuarios comprende la regulación del régimen respectivo, la de impartir instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen y la de inspección y vigilancia en la prestación de los servicios, en este caso, no domiciliarios de comunicaciones.

Por lo tanto, la aparente contradicción en la atribución de funciones no se da si se tienen en cuenta los diferentes aspectos a los que se ha hecho mención relativos al campo de la protección a los usuarios de un servicio: Regulación del Régimen de Protección de Usuarios del servicio no domiciliario de Telefonía Móvil Celular, instrucciones sobre la aplicación de dicho Régimen, y la labor de vigilancia e inspección sobre los operadores de dicho servicio.

Además, la creación de Grupos Interinstitucionales es nítida expresión de las acciones de coordinación que según el artículo 209 CP deben adoptar las autoridades administrativas «para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado».

También afirma la actora que las autoridades que profirieron los actos acusados delegaron irregularmente sus funciones al Grupo Interinstitucional. Es sabido que mediante la delegación el funcionario público titular de una atribución la traslada a otra autoridad para que ésta la ejerza en su lugar.  Esta figura se ha entendido como un instrumento de desconcentración, auncuando conserva el monopolio del poder; la Ley 489 de 199 al referirse a ella dispuso:

«Ley 489 de 1998

Articulo 9°. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

[...].»

Mal podría hablarse de delegación en el Grupo Interinstitucional, sino, más bien, en cada uno de los funcionarios de las instituciones involucradas, ya que no es el Grupo quien impone las sanciones. Lo anterior, a la luz de la norma transcrita, resulta plenamente válido.  Por otro lado, no se demostró que esta delegación se hubiera efectuado individualmente en forma irregular, esto es, sin acatar los lineamientos señalados en la normativa.

Operadores de TPBC y TMC

Para la expedición de los actos acusados se tuvo como fundamento el Decreto 990 de 199 que en cuanto al régimen de protección al usuario de TMC acogió los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982.  De una parte, fijó como parámetros de calidad los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador; y de otra, estableció un procedimiento para las PQR´s y facultó al Ministerio de Comunicaciones para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.  En cuanto a las PQR´s previó literalmente lo siguiente:

«Decreto 990 de 1998

Artículo 17. Del derecho de reclamación y queja. Respecto de cada cobro contenido en la factura el suscriptor tendrá derecho a presentar al operador de Telefonía Móvil Celular, los reclamos que sean del caso, a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno. Cuando se trate de reclamos por cargos facturados por equivocación, no será requisito previo el pago de los valores reclamados. Los valores que no fueron objeto de reclamos deberán ser cancelados (sic) oportunamente.

La no presentación de reclamos a la facturación por parte del usuario o suscriptor dentro del plazo anteriormente previsto, le generarán la obligación de cancelar (sic) el monto total de la factura y en consecuencia deberá proceder a su pago, sin perjuicio de formular reclamación sobre la misma, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la factura.

Igualmente, los suscriptores o usuarios podrán presentar las quejas por la prestación del servicio que estimen oportunas.

Artículo 18. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

Artículo 19. Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.

Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.

Artículo 20. Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos. Las quejas y reclamos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta.

Si la queja o reclamo hubiere sido formulada en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al interesado, dejando constancia de la misma.

Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de las sanciones pertinentes.»

Atendidas estas normas no se evidencia que los actos acusados pretendieran modificar preceptos de superior jerarquía.  Los términos para dar respuesta a los reclamos, las instrucciones relativas a los recursos por llamadas de fijo a celular, y la información sobre el contenido de los expedientes son apenas desarrollos instructivos de cuanto ya estaba previsto en los artículos citados del Decreto 990 de 1998.  El artículo 21 de este decreto había dispuesto que las PQR´s por llamadas de fijo a celular presentadas a los operadores de TPBC debían atenderse conforme a las condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de TMC:   

«Artículo 21. Reclamaciones y quejas de los usuarios fijos. Las quejas y reclamos presentados por usuarios y/o suscriptores del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada TPBC ante los operadores del servicio de TPBC relacionadas con el servicio de Telefonía Móvil Celular observarán las siguientes reglas:

21.1. El operador de TPBC en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en las condiciones y términos acordados con los operadores del servicio de Telefonía Móvil Celular de conformidad con la ley.

21.2. Para los efectos previstos en el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 422 de 1998, el presente decreto constituye una autorización general para la prestación de los servicios adicionales de medición y registro de tráfico, gestión operativa de reclamos, fallas y errores, cobranza, operadora, información automatizada sobre número de usuarios, directorio telefónico.» (Negrilla fuera del texto).

La actora argumenta que al ordenarle al operador de TPBC verificar técnicamente la red de procedencia de las PQR`s antes de remitirla al operador de TMC se le impusieron obligaciones que la ley había dejado a la autonomía de la voluntad de los sujetos del sistema de telecomunicaciones.  Tal premisa queda desvirtuada al confrontarla con el numeral 21.1. de la norma transcrita y con la Ley 142 de 1994 que había dispuesto las siguientes obligaciones para los operadores de TPBC en relación con los derechos de los usuarios de servicios domiciliarios de telecomunicaciones:

Ley 142 de 1994

Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.

Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.

Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.

Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.

Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición.

[...].»

De suerte que siempre ha sido obligación de los operadores de TPBC atender las PQR´s que presenten sus usuarios; y tiene cabal sentido que sólo en caso de comprobarse que éstas no tuvieron origen en su red se trasladen a los operadores de TMC.

Con todo, no puede confundirse el régimen aplicable a los operadores de servicios domiciliarios (TPBC) y no domiciliarios (TMC) de telecomunicaciones, pues aunque en principio a ambos concierne la atención de las PQR´s relacionadas con llamadas de fijo a celular, cada uno se rige por disposiciones independientes.  Para ambos extremos existe una legislación de protección al usuario que, por razones de orden práctico, dispone un orden de concurrencia para la atención de las PQR´s que consiste en asignar al operador de la red en que se origina la comunicación la obligación de recibir y contestar las PQR´s y de no ser posible, por no relacionarse con su servicio, trasladarlas al respectivo operador.

Conforme lo dispone la Ley 37 de 1993 los operadores de TMC tienen derecho de acceder, de acuerdo con el principio acceso-igual cargo-igual, a las redes de TPBC que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.  El artículo 3° de la Ley 422 de 199 que cita el artículo 21.2. del Decreto 990 de 1998 es del siguiente tenor:

«Ley 422 de 1998

Articulo 3°. En virtud de la interconexión los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, TPBCL, Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida, TPBCLE, Telefonía Móvil Celular, TMC, y de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, TPBCLD, están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos. El operador en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente el servicio de facturación y recaudo de los valores correspondientes a los servicios prestados a los usuarios por los operadores que intervienen en la comunicación en las condiciones que se acuerden entre ellos y se deberá reconocer el costo de servir, más una utilidad razonable. Si no hubiere acuerdo en las condiciones en un plazo de 45 días calendario, el Ministerio de Comunicaciones las fijará dentro de los 45 días calendario siguientes, mediante acto motivado. Si con posterioridad al acto administrativo producido por el Ministerio de Comunicaciones, hubiese acuerdo entre las partes este último prevalecerá.

El operador que facture y recaude deberá transferir oportunamente al operador correspondiente los valores recaudados a los usuarios por los servicios que hubiesen sido prestados en la comunicación, dentro de los términos acordados por las partes o en su defecto los fijados por el Ministerio de Comunicaciones.

Los operadores podrán acordar la prestación de otros servicios adicionales a los de facturación y recaudo, previa autorización del Ministerio de Comunicaciones.

Los usuarios de un operador de telecomunicaciones que originen una comunicación en la que se presten los servicios de uno o más operadores interconectados deberán pagar la totalidad de los servicios a la tarifa fijada por cada uno de ellos o por las autoridades competentes según el régimen tarifario aplicable a cada servicio.»

No asiste la razón a la actora cuando sostiene que el deber del operador de TPBC de verificar la procedencia o motivo de las PQR´s para remitirlas al operador de TMC únicamente cuando no se hayan originado en su red constituye el servicio adicional a aquellos que ejemplifica el artículo 21.2. del Decreto 990 de 1998 como gestión operativa de fallas y errores.  La Circular Externa MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 no libra al operador de TMC de atender las PQR´s que se originen en su red, y precisamente para ello dispone que el operador de TPBC dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la PQR, y luego de la verificación mencionada, debe enviársela para que en el término de 10 días proceda a responderla.  

Se alega que si el operador de TPBC factura con base en la cinta de tasación (CDR´s Técnicos) que le reporta el operador de TMC, conforme a las condiciones establecidas contractualmente, es a este último a quien debe corresponder la verificación real de la ocurrencia de la llamada de acuerdo a las causas manifestadas por el usuario.  Sin embargo, es claro que la red donde se origina la comunicación determina el operador encargado de responder las PQR´s. Si se presenta un reclamo por la facturación de llamadas de fijo a celular que el usuario considera no haber efectuado, el operador de TPBC es quien en principio debe atender al usuario, pues tiene en su poder el registro de su red, por la que necesariamente tuvo que pasar la(s) llamada(s) objeto de reclamación.

Así, el hecho de que se responsabilice al operador de TPBC de trasladar la PQR al operador de la red en que éste se origine, no implica que se le impongan responsabilidades que corresponden al operador de TMC para garantizar la adecuada prestación del servicio, ni que se propicien condiciones desiguales de competencia, pues ambos conservan, en igualdad de condiciones, la obligación de atender las PQR´s relacionadas con sus servicios.  Al propio tiempo, se acata la obligación que impone a los funcionarios el artículo 33 CCA de remitir las solicitudes al competente en el término de 10 días.  

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Resolución 087 de 199 de la CRT, reiterada y complementada por la Resolución 336 de 2000, había dispuesto respecto de los derechos de los usuarios de la red de TMC y las correlativas obligaciones de sus operadores lo siguiente:

«Resolución 087 de 1997

Articulo 7.6.3. Obligación de información. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, deben presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para el cumplimiento de sus funciones, las diferentes modalidades de contrato que ofrezcan a sus suscriptores, así la información que les sea requerida sobre las peticiones, quejas, reclamos o recursos atendidos.

Articulo 7.6.4. Trámite de las PQRs y recursos. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, deben disponer por lo menos en las ciudades capitales de departamento de su área de operación, oficinas de atención al cliente para recibir, atender, tramitar y responder las PQR's y recursos. Para el efecto, los operadores pueden suscribir acuerdos con otros operadores de servicios públicos domiciliarios o con otras empresas que puedan brindar dicha atención.

Articulo 7.6.5. Derecho a presentar peticiones, quejas, reclamos ( PQR's)y recursos. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones deben informar a los suscriptores, en el texto mismo del contrato, sobre su derecho a presentar PQR's y recursos. Igualmente deben informar que la presentación de PQR's y recursos, no requiere de presentación personal ni intervención de abogado, aunque actúe por conducto de mandatario.

Las PQR's pueden presentarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno y verbalmente o por escrito, también pueden hacerse por cualquier otro medio, como teléfono, fax o correo electrónico. No será requisito previo el pago de los valores reclamados.

A todas las PQR's y recursos que se presenten, deberá asignárseles un código de atención que servirá al suscriptor para saber el estado de las mismas, para lo cual los operadores llevarán un registro en el que se deje constancia de las respuestas dadas a los usuarios, incluso cuando se trate de solicitudes verbales.

El derecho de presentar PQR's y recursos por parte de los suscriptores o usuarios, no les exime de pagar las sumas de los servicios facturados que no hayan sido objeto del reclamo o queja.

Articulo 7.6.6. Recepción de las PQR's y recursos. El operador en cuya red se origina la comunicación, deberá recibir las PQR´s y recursos de sus suscriptores, por causa del servicio que preste otro operador al que se encuentre interconectado, de acuerdo con las condiciones pactadas entre éstos.

El operador que los reciba deberá verificar si la causal del reclamo compromete la red bajo su cuidado, informando de esto al otro operador. De su verificación dejará constancia escrita dentro del término del traslado o dentro de la oportunidad para decretar pruebas.

Si el operador a quien le es trasladado el reclamo considera que la inconformidad del usuario se debe total o parcialmente a fallas del operador que origina la comunicación, o si estima insuficiente la verificación de que trata el inciso anterior, requerirá a este último para que practique las pruebas a que haya lugar.

Parágrafo: Para efectos del traslado de que trata el presente artículo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

Articulo 7.6.7. Término para dar respuesta a las PQR's y recursos. Las quejas y reclamos deben resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indicando los motivos de la demora y señalando la fecha en la que se resolverá o dará respuesta.»

Así, pues, las obligaciones, derechos, mecanismos de trámite y términos a que hacen referencia los actos demandados no extralimitan en ningún momento lo dispuesto con anterioridad en las normas que regulan la materia de protección al usuario de TPBC y TMC.

Servicio público no domiciliario de TMC

Las anteriores consideraciones tienen presente el carácter no domiciliario de la TMC, conforme lo dispone el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, puesto que identifican para ambos operadores las obligaciones de atender en forma pronta, oportuna y eficaz las PQR´s de sus usuarios, es decir, sitúan el tema sobre que brindan instrucción las circulares demandadas.

En este contexto argumentativo, la Ley 142 de 1994 no se aplica a la TMC y si bien la Circular Externa MINCOM 011 SIC 001 SSPD 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 determina en su sexto numeral que la inobservancia de sus instrucciones constituye violación de las disposiciones de protección del consumidor y da lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el CCA, la Ley 142 de 1994, los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y demás normas aplicables, ello no implica que se les pretenda aplicar a los operadores de TMC el régimen de los servicios públicos domiciliarios.  Es claro que las disposiciones de la Circular involucran tanto a los operadores de servicios domiciliarios como no domiciliarios de telecomunicaciones; en ese sentido, y siguiendo la literalidad del acto acusado, a cada operador le será aplicable su correspondiente régimen.

Por su parte, el hecho de que la Circular Externa de 30 de agosto de 2001 se haya pronunciado en cuanto a que la inobservancia de las instrucciones en ella impartidas viola el régimen de protección al consumidor no contraviene disposición alguna, máxime cuando dichas conductas, analizadas a la luz de los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y de las normas citadas en esta sentencia, se tipifican autónomamente como contrarias al régimen de protección al consumidor.

La inclusión de la figura del silencio administrativo positivo para las PQR´s de los usuarios de TMC que involucren directamente al operador de TPBC y que debe constatar y hacer efectivo el Grupo Interinstitucional, si en gracia de discusión se infiriera de los actos acusados, no contravendría la prohibición de aplicar esta ficción legal en forma positiva a los casos expresamente previstos en la ley, en tanto se refiere a los operadores de TPBC, sujetos del régimen de servicios públicos domiciliarios.  Para este régimen la normativa expresamente ha consagrado esta eventualidad.

Al restante contenido de los actos acusados que se refiere específicamente al contenido de los expedientes, los mecanismos antifraude y de protección de la línea y los servicios de tarifa con prima no se le imputa cargo alguno; por lo tanto, habrá de omitirse cualquier pronunciamiento al respecto.

En conclusión, los cargos no pueden prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

Primero:  DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo:  En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 23 de febrero de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE           

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA   MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Con salvamento de voto

S A L V A M E N T O    D E    V O TO

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES - Sólo la ley puede regularlos: excepción hecha a nivel departamental, distrital y municipal / CIRCULARES CONJUNTAS - No pueden establecer procedimientos especiales al estar reservado al legislador

La Sala no se detiene a examinar ni hace pronunciamiento de fondo respecto del punto central que tales cuestionamiento comportan, esto es, el de si mediante circulares de servicio las entidades demandadas pueden ocuparse de regular procedimientos administrativos especiales siendo que ello está reservado al legislador, según se desprende del artículo 1º del Contencioso Administrativo, en tanto señala que los mismos deben estar dados en leyes especiales, salvo las materias o asuntos que específicamente prevea la Constitución o la misma ley. En ese sentido me acojo al pronunciamiento de la Corte Constitucional dado en sentencia de 26 de mayo de 1994, C-252, en cuanto dice que “a partir de la expedición de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley”. Así las cosas, es evidente que las circulares acusadas, en todo aquello que regulan de manera especial un procedimiento administrativo para el trámite de las PQRs de que ellas se ocupan, violan las normas superiores invocadas en al demanda, en especial el artículo 150 de la Constitución Política y el 41 del C.C.A. según el cual el silencio administrativo sólo puede operar en los casos señalados taxativamente por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00175-01(7970)

Actor : CAROLINA ANDREA VILLAMIL ESGUERRA

Sentencia de 23 de febrero de 2006

Consejero Ponente : Dr. CAMILO ARCINIEGA ANDRADE

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, disiento de lo decidido en la sentencia referenciada, mediante la cual se negó la nulidad de algunas disposiciones de las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 proferidas por el Ministerio de Comunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, siendo que ha debido declararse la nulidad de tales circulares en cuanto regulan procedimientos administrativos especiales, en razón a las siguientes consideraciones:

1.- En las circulares enjuiciadas, cuyo tenor se transcribe en la sentencia glosada, se adoptan disposiciones que claramente se ocupan de regular procedimientos administrativos especiales, concretamente con relación al ejercicio del derecho de petición de los usuarios de la telefonía móvil celular (TMC), señalando al respecto la oportunidad, la competencia, requisitos y trámite de dichas peticiones, previstas bajo las formas de peticiones  quejas y reclamos  (PQRs).

Es así como en la Circular Conjunta MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1998 (1 de octubre) se establece el Grupo Interinstitucional para la atención de las PQRs relacionadas con el servicio público de telefonía móvil celular, atinentes a los derechos de los usuarios que se encuentran regulados en los contratos respectivos, el Decreto 990 de 1998, el Decreto 3466 de 1982 y normas complementarias. Para el efecto en el numeral 3 establece los procedimientos para una petición, queja o reclamo, señalando al efecto que se recibirán en el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y Servicios Públicos Domiciliarios, las Superintendencias Delegadas Regionales de esta última y en las oficinas de las entidades operativas; que las personas que quieran presentar una PQR relacionada con el servicio público de telefonía móvil celular, pueden hacerlo directamente ante el operador respectivo; que en este evento el operador cuenta con un término de quince (15) días hábiles para resolver o contestar la petición, queja o reclamo, contados a partir de la fecha de la recepción de la misma, y deberá enviar, dentro del mismo tiempo, copia de la PQR y su contestación al Grupo Interinstitucional, a fin [de] que éste evalúe la posición y proceda de conformidad con lo allí consignado, según las funciones de cada entidad participante.

Que si el operador no contesta o no resuelve la PQR, o el peticionario no se siente satisfecho con la contestación, éste podrá insistir ante el Grupo Interinstitucional en los términos y condiciones de las solicitudes en interés particular consignadas en el Código Contencioso Administrativo, para que la autoridad competente, por intermedio del Grupo Interinstitucional, busque una solución acorde con las competencias asignadas en la ley.

Que tratándose de Petición ante el Grupo Interinstitucional o las entidades que lo conforman la entidad que reciba la petición dará traslado de la misma al operador para que éste proceda según lo indicado en el número 3.1. anterior, en el tiempo ahí contemplado, precisando que la copia de la respuesta debe remitirse al Grupo Interinstitucional que funcionará en la Superintendencia de Industria y Comercio; y si la recibe cualquiera de las autoridades diferentes de la Superintendencia de Industria y Comercio, simultáneamente al traslado al operador se remitirá copia de la petición al Grupo Interinstitucional.

Asimismo, se ocupa de lo concerniente a la evaluación por el grupo interinstitucional de la respuesta dada por el operador del servicio, y lo autoriza para decidir si archiva o inicia la  actuación administrativa en contra de éste, con facultades instructivas y sancionatorias inclusive.

En las otras circulares se hacen modificaciones o ajustes a ese procedimiento, ampliándose los deberes de los operadores del servicio de telecomunicaciones, en especial de los de TELEFONIA PUBLICA BASICA CONMUTADA (TPBC), particularmente en la última de las circulares demandadas, en cuanto se establece que el operador de telefonía pública básica conmutada (TPBC) que reciba una PQR debe verificar e informar al operador móvil si la causal del reclamo compromete la red bajo su cuidado.

2. A tales actos se les endilga la violación de los artículos 2°, 3°, 6°, 150 y 370 de la Constitución Política; 41 del Código Contencioso Administrativo; 10, 81, 128, 129 y 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994; 9° y 21 del Decreto 990 de 1998; los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y la Resolución 087 de 1997 de la CRT, por razones que en resumen plantean una extralimitación de las competencias de las entidades que emitieron dichas circulares.

Si bien esa extralimitación no está referida específicamente a la facultad de regular procedimientos especiales, si está implícita esa referencia, en la medida en que en los cargos se cuestiona la fijación de obligaciones en los sujetos destinatarios de las circulares, en especial de los operadores de TPBC, se establece el silencio administrativo respecto de las PQRs presentadas a ellos y prevé sanciones para la inobservancia de las circulares.

3.- La Sala no se detiene a examinar ni hace pronunciamiento de fondo respecto del punto central que tales cuestionamiento comportan, esto es, el de si mediante circulares de servicio las entidades demandadas pueden ocuparse de regular procedimientos administrativos especiales siendo que ello está reservado al legislador, según se desprende del artículo 1º del Contencioso Administrativo, en tanto señala que los mismos deben estar dados en leyes especiales, salvo las materias o asuntos que específicamente prevea la Constitución o la misma ley.

En ese sentido me acojo al pronunciamiento de la Corte Constitucional dado en sentencia de 26 de mayo de 1994, C-252, en cuanto dice que “a partir de la expedición de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley”.

Así las cosas, es evidente que las circulares acusadas, en todo aquello que regulan de manera especial un procedimiento administrativo para el trámite de las PQRs de que ellas se ocupan, violan las normas superiores invocadas en al demanda, en especial el artículo 150 de la Constitución Política y el 41 del C.C.A. según el cual el silencio administrativo sólo puede operar en los casos señalados taxativamente por la ley.

Es por lo anterior que debió declararse la nulidad de las disposiciones enjuiciadas.

Atentamente,

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA