Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 7199 de 2003

TELEFONIA MOVIL CELULAR - Definición legal / SERVICIO DE LARGA DISTANCIA NACIONAL E INTERNACIONAL - Definición legal / TELEFONIA BASICA CONMUTADA - Concepto

La telefonía móvil celular está reglamentada en la Ley 37 de 1993 "por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones". Esta ley define así el servicio de telefonía móvil celular: "Artículo 1. Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal". La Ley 142 de 1994,  artículo 14.27, define así el servicio público de larga distancia nacional e internacional: "Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior". Puede observarse que una cosa es la Telefonía Móvil Celular TMC y otra la Telefonía Pública Básica Conmutada. En los términos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones "servicio de telefonía básica conmutada es aquel que permite el intercambio de información por medio de la palabra, gracias a la asociación temporal de equipos funcionales, canales de transmisión o circuitos".

TELEFONIA MOVIL CELULAR - Servicio de cubrimiento nacional / D.R. 741 DE 1993 - Reglamenta varias disposiciones sobre telecomunicaciones y no sólo la Ley 37/93

Debe observarse que el Decreto 741 de 1993, que se acusa parcialmente, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, las leyes 72 de 1989 y 37 de 1993; los Decretos-leyes 1900 y 1901 de 1990 y el Decreto Autónomo 2122 de 1992. No puede afirmarse válidamente que el Decreto 741 de 1993 estuviera reglamentando únicamente la Ley 37 de 1993 y menos aún, su artículo 4. El Decreto Ley 1900 de 1990, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 14 de la Ley 72 de 1989, consagra en el artículo 26: "Artículo 26. El Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar que las redes de telefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmente compatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que se comporten como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquier usuario". Este servicio de telefonía móvil celular surgió como un servicio de cubrimiento nacional. Como se observa, las redes de telefonía móvil celular permiten, en principio, un cubrimiento nacional. En el artículo 7 de la Ley 37 de 1993 se dispone que los operadores de la telefonía móvil celular tienen derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico. NOTA DE RELATORIA: Se cita: Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de septiembre de 1993. C.P. Dr. Libardo Rodríguez.

LARGA DISTANCIA INTERNACIONAL - La originada o recibida por telefonía móvil celular debe hacerse a través de la Red de Telefonía Pública Conmutada / OPERADORES DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - No pueden prestar directamente el servicio de larga distancia internacional sin autorización / RED DE TELEFONIA PUBLICA CONMUTADA - Unica por la que los operadores de telefonía móvil celular pueden prestar el servicio de larga distancia internacional

Las normas deben tomarse en su conjunto para poder interpretarlas adecuadamente. Como se señaló anteriormente, el Decreto 741 de 1993, que reglamenta la telefonía móvil celular, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con base en lo dispuesto no solamente en la Ley 37 de 1993, sino también en las Leyes 72 de 1989, los Decretos Leyes 1900 y 1901 de 1990, así como del Decreto Autónomo 2122 el 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones. Y, cuando el artículo 60 del decreto 741/93 acusado, dispone que la comunicación de larga distancia internacional, originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular debe hacerse a través de la Red de Telefonía Pública Conmutada y que en ningún momento los operadores pueden prestar directamente este servicio, salvo que se encuentren legalmente autorizados,  no está excediendo la facultad reglamentaria ya que, como se ha visto, el Decreto 1900 de 1990,  permite la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional, o por empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional debidamente autorizadas. Los operadores de la TMC no pueden, prestar directamente estos servicios de larga distancia internacional sino que deben hacerlo a través de la RTPC, a menos que estuvieran legalmente autorizados para hacerlo en forma directa. Esto es una consecuencia lógica ya que los servicios de telecomunicaciones son del Estado quien puede autorizar su prestación mediante concesión, debiendo los operadores, en el caso de la telefonía móvil celular, prestar el servicio de larga distancia internacional a través de la RTPC (Red de Telefonía Pública Conmutada) sin que con ello se vulnere ninguna de las normas que sirvieron de fundamento al decreto reglamentario parcialmente acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C.,  abril tres (3) de dos mil tres (2003)

                                                    

Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00212-01(7199)

Actor: GLORIA CECILIA MEDINA ABONDANO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

                        Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por GLORIA CECILIA MEDINA ABONDANO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993 "por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular".

1. Antecedentes.

1. Se solicita la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, que dispuso:
2. Decreto 741 de 1993.
3. "Artículo 60. La comunicación de larga distancia de usuarios móviles. La comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC y en ningún caso los operadores de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio".
4. Hechos.
5. El 6  de enero de 1993 se sancionó la Ley 37 de 1993 "por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones".
6. El 20 de abril de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 741 de 1993 "por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular".
7. En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, fue expedido el Decreto 2122 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Comunicaciones. En estas disposiciones se fundamentó el Gobierno Nacional para la expedición del Decreto 741 de 1993.
8. b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
9. Se consideran violadas las siguientes disposiciones:
10. Artículos 6, 13, 121, 150, 189, 365 y 367 de la Constitución Política;  Ley 37 de 1993, en cuanto a los parámetros establecidos para su reglamentación por parte del ejecutivo, previstos en su artículo 4 que dispuso: "De conformidad con la Constitución y la ley, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil celular, teniendo en cuanta, entre otros, los siguientes criterios......".
11. Concepto de la Violación:
12. La norma acusada incurre en violación directa de la ley cuando de la simple comparación del acto con la norma superior se observa el quebrantamiento de la ley por error de derecho, error de hecho y aplicación indebida.
13. El artículo 60 viola las normas consagradas en los artículos 6, 121, 150 numeral 23 y 189, numeral 11 de la Constitución Política al agregar, vía reglamento, características o condiciones del servicio de TMC que no están previstas en la Ley 37 de 1993, desbordando así el marco de la ley.
14. La facultad reglamentaria del primer mandatario se debe enmarcar dentro del servicio y criterios determinados en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993, la cual señaló como uno de estos criterios el área de cubrimiento del mismo y en ella se previó que el servicio de TMC tendría un ámbito y cubrimiento nacional.
15. En el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 se dijo:
16. 
    "Artículo 1. Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional.....".
17. En el mismo sentido el artículo segundo, ibídem, señala que las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica pública conmutada permiten un cubrimiento nacional.
18. Se dispuso con claridad que el servicio de TMC tendría un ámbito y cubrimiento nacional y en ninguna parte se dijo, como en el artículo acusado, que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC. Esto implica que se confunden, por parte del Gobierno, dos aspectos completamente diferentes: el cubrimiento del servicio de telefonía móvil celular, con el medio de transmisión que obligatoria y necesariamente debe ser utilizado por el usuario de TMC, cual es la red de Telefonía Pública Conmutada para sus comunicaciones de larga distancia internacional. El reglamento excedió el límite de las facultades.
19. En ninguna parte de la Ley 37 de 1993 se puede deducir lo que señala la segunda parte del artículo 60 que se acusa al afirmar que " en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional". Esta restricción podría ser entendida solo en el contexto de que se estuviera refiriendo al servicio hoy definido como servicio público de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional y no a todos los otros servicios de telecomunicaciones de larga distancia internacional. Esto en cuanto que, por virtud de la Ley 142 de 1994 este servicio se encuentra sometido a  determinados procedimientos para la obtención del título habilitante, entre los que se encuentra el pago de US 150.000.000.
20. En la forma como está redactado el artículo se puede llegar al absurdo de concluir que toda comunicación de larga distancia internacional que se surta desde un terminal celular y que se origine en un usuario celular debe ser cursada a través de la RTPC, disposición que excede las previsiones de la Ley 37 de 1993. Si no puede la Ley 37 de 1993 regular un servicio que no le corresponde como lo es el de larga distancia internacional, como efectivamente no lo hizo, mal puede el Gobierno, con base en las facultades dadas por el artículo 4 de la Ley 37 de 1993, reglamentar un servicio diferente al de telefonía móvil celular.
21. Los servicios de telecomunicaciones solamente son algunos de los que pertenecen al sector de las comunicaciones pero también son parte de este sector los servicios informáticos y de telemática, los especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado, los servicios postales. El Ejecutivo rebasó las facultades reglamentarias otorgadas por la Carta al referirse a otro servicio, darle condiciones diferentes a las dadas legalmente al de telefonía móvil celular y no tener en cuenta los criterios indicados en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993.
22. El Decreto 1900 de 1990, expedido en virtud de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 72 de 1989 clasificó los servicios de telecomunicaciones en básicos, que comprende los servicios portadores y los teleservicios de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. El Ejecutivo, so pretexto de reglamentar las disposiciones vigentes, no puede establecer requisitos adicionales a los servicios de telecomunicaciones (en este caso la TMC definida por la Ley 37 de 1993) y menos si son contrarios a una norma de superior jerarquía.
23. El Gobierno excedió la facultad reglamentaria al disponer que las comunicaciones de larga distancia internacional originadas o recibidas por el usuario de la Telefonía Móvil Celular, deban hacerse a través de la RTPC, aspecto completamente ajeno a lo previsto en el artículo 4 de la mencionada Ley 37 de 1993 la cual tampoco prescribe que los operadores de TMC no puedan prestar directamente servicios de "telefonía de larga distancia internacional".
24. El artículo 60 del Decreto 741 de 1993 viola la ley, pues supone que el usuario celular no puede ser usuario de otros servicios de telecomunicaciones si estos están en conexión con el exterior lo cual es contrario al artículo 40 del Decreto 1900 de 1990, artículo 4 y 13, numeral 4 del Decreto 1794 de 1991.
25. Se viola el derecho a la igualdad puesto que en ninguna parte de la Ley 37 de 1993 se establece que los usuarios de TMC deban ser discriminados pues el servicio de telefonía de larga distancia internacional ni siquiera existe en nuestra legislación lo que significa que se está sometiendo a los operadores de TMC a la imposibilidad de prestar cualquier servicio de larga distancia internacional. Esta discriminación del usuario de TMC frente a los usuarios de otros servicios de telecomunicaciones como lo usuarios fijos, no tiene sustento ni en la Ley 37 de 1993, ni en la Constitución Política.
26.                    c. La defensa del acto acusado
27. Contestación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
28. El Decreto 741 de 1993 se expidió en ejercicio de facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, las Leyes 72 de 1989 y 37 de 1993, los Decretos Leyes 1900 y 1901 de 1990 y el Decreto Autónomo 2122 de 1992.
29. El citado decreto no reglamenta exclusivamente la Ley 37 de 1993, ni específicamente su artículo 4, sino que desarrolla diferentes normas. El artículo 4 de la citada ley fijó unos criterios al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones en que debería prestarse el servicio de telefonía móvil celular, los cuales no son taxativos, pues es clara la expresión "entre otros" fijada por el legislador en dicho artículo 4. El Gobierno no estaba sujeto únicamente a este artículo 4, sino que la misma ley previó la remisión a otras normas, como por ejemplo se señala en el artículo 15.
30. Lo dispuesto en el artículo demandado atiende la legislación vigente en el sentido de que los servicios de telecomunicaciones requieren de una concesión, por lo que no podría señalarse que una autorización para el servicio de TMC implique automáticamente permiso para la prestación directa de servicios de telefonía de larga distancia internacional, a menos que el operador de TMC estuviera legalmente autorizado para la prestación de este servicios, por tratarse de servicios diferentes.
31. El servicio de telefonía móvil celular tiene un tratamiento jurídico diferente, previsto por el mismo legislador, sin que pueda afirmarse que ha sido el reglamento el que lo haya fijado. La misma ley limitó la operación del servicio de TMC al territorio nacional, lo cual indica que no operaba una concesión del servicio de telefonía de larga distancia internacional.
32. El examen de igualdad tampoco es aplicable al decreto pues éste ha respetado las reglas fijadas por el legislador, el cual plantea situaciones jurídicas diferentes para los operadores de dichos servicios y establecer lo contrario sí implicaría un exceso por parte de la potestad reglamentaria.
33. Impugnación de ORBITEL S.A. ESP:
34. Esta empresa sustentó así la impugnación frente a la demanda de nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993.
35. Confunde la actora la reglamentación de la Ley 37 de 1993, que regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular en Colombia, efectuada por el Decreto 741 de 1993, con la ley de facultades 72 de 1989, con el decreto ley 1900 de 1990, que lo desarrolla y con decretos reglamentarios de ésta.
36. La ley 72 de 1989 define conceptos y principios sobre organización de las telecomunicaciones en Colombia, sobre el régimen de concesión de los servicios y confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República.
37.  El Decreto 1900 de 1990, estatuto que regula las actividades y servicios de telecomunicaciones en Colombia.
38. La Ley 37 de 1993 regula la telefonía móvil celular en Colombia y expresamente se refiere el ámbito de cubrimiento del servicio y de sus redes como de carácter nacional exclusivamente.
39. La Ley 72 de 1989 consagró una disposición especial para los servicios básicos de telecomunicaciones a nivel internacional, la cual fue modificada por la Ley 142 de 1994 que, en lo relativo a las concesiones del servicio de larga distancia nacional e internacional fue reglamentada por el Decreto 2542 de 1997 que, en lo relativo a las concesiones del servicio de larga distancia nacional e internacional, fue reglamentada por el Decreto 2542 de 1997 que estableció los requisitos para conceder la respectiva habilitación.
40. Se propusieron las siguientes excepciones:

1. Inepta demanda.

1. La norma acusada se dirige a regular la concesión de dos tipos de servicios por lo que no es una norma que simplemente reglamente el servicio de telefonía móvil celular. Si se anula la norma se afectarán los derechos de los actuales concesionarios de TMC y la de los concesionarios de la TPBCLDI.
2. Bajo la vigencia de la norma que se impugna se adelantó la licitación de TMC y ella forma parte de los contratos suscritos con las empresas que resultaron favorecidas en dicho proceso. La declaratoria de nulidad del mismo decreto lo que haría sería modificar lo pactado en dichos contratos creando nuevos derechos a favor de los contratistas los cuales no fueron considerados al establecer los términos de la concesión.
3. Declarando la nulidad de la disposición impugnada se obtiene:

1. Que las empresas de telefonía móvil celular puedan prestar un servicio para el cual no están autorizadas en su correspondiente licencia, pues en ella aparece claro que este servicio solo puede prestarse a través de la RTPC.

1. b. Que los concesionarios habilitados de telefonía pública internacional pierdan el derecho legítimamente adquirido a explotar este servicio.
2. Lo que se lograría mediante la anulación de la norma, en una acción sin la participación de los interesados, sería permitir que dichas empresas, las de telefonía celular, prestaran un servicio para el cual no tienen título habilitante pues dicho título sólo lo tienen las empresas que pagaron la licencia de la TPBCLD.
3. B. Caducidad de la acción.
4. La acción propuesta no es una acción de pura nulidad, por lo cual resulta interpuesta fuera de tiempo.
5. Contestación del Ministerio de Comunicaciones:
6. El régimen de la telefonía fija es diferente de la telefonía celular por expresa disposición de la ley. En Colombia ningún servicio de telecomunicaciones puede operar sin concesión previa del Ministerio de Comunicaciones, con excepción de la televisión después de la Carta de 1991. La demanda formulada justifica la norma porque de otra manera personas como la demandante, habrían entendido que con la sola concesión de telefonía móvil celular se producía automáticamente concesión para la prestación del servicio de telefonía básica de larga distancia, quebrando el esquema colombiano según el cual el único autorizado para entregar tales concesiones es el Ministerio de Comunicaciones.
7. Nunca en el trámite de concesión del servicio de telefonía móvil celular se habló que se iba a conceder también el servicio de telefonía pública básica. Tan clara es la distinción que pretende desconocer la demandante que la propia Ley 37 de 1993 señaló las reglas de las relaciones entre el servicio de telefonía móvil celular y el de telefonía pública básica.
8. La Ley 37 de 1993 señala que el servicio de telefonía móvil celular es de ámbito nacional, no internacional. El artículo 60 atacado no es una regla de telefonía pública básica, sino de telefonía móvil celular. La norma se ajusta plenamente a derecho. No se agrega nada distinto a lo previsto en la misma ley. No es lo mismo el servicio de telefonía móvil celular que el de telefonía pública básica conmutada y en ninguna parte del mundo se confunden. No hay lugar a hablar de igualdad frente a dos situaciones jurídicas totalmente diferentes
9. La actora insiste en que los usuarios de telefonía móvil celular no podrían gozar de servicios de valor agregado internacional, porque las redes de valor agregado no hacen parte de la RTPC (red de telefonía pública conmutada) con lo cual demuestra que no conoce bien la legislación de telecomunicaciones. Pero ocurre que los servicios de valor agregado no están reglamentados en la Resolución 087 de 1997 citada por la demandante, sino en el Decreto ley 1900 de 1990 y normas concordantes. Y es que las redes de valor agregado, lo mismo que la Red Telefónica Pública Conmutada, hacen parte de la "red de telecomunicaciones del Estado".
10. La interconexión de las redes de telefonía móvil celular siempre han estado previstas en la legislación, de modo que el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 no es una limitación ilegal a la actividad de la telefonía móvil celular ni una extralimitación de la potestad reglamentaria.
11. Impugnación de la ETB.
12. La Empresa de Teléfonos de Bogotá intervino como impugnante en la siguiente forma:
13. La actora olvida que el Decreto 741 de 1993, si bies es cierto tuvo como finalidad reglamentar la telefonía móvil celular, su expedición no se fundamentó exclusivamente en la Constitución Política, artículo 189, numeral 11 y en la Ley 37 de 1993, sino también en la Ley 72 de 1989, Decretos Ley 1900 y 1901 de 1990 y el Decreto 2122 de 1992.
14. Es el Gobierno, por medio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector, lo cual sin lugar a dudas se ve reflejado en el Decreto 741 de 1993. Las redes y los servicios de telefonía móvil celular son por definición legal de ámbito y cobertura nacionales y por lo tanto, cualquier alcance de conexión con el exterior, no puede estar incluido dentro de la concesión sino que se encuentra sujeto a lo que determinen las leyes y reglamentos sobre el particular.
15. Cuando el artículo 60 del Decreto 741 de 1993 dice que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario de telefonía móvil celular, debe hacerse a través de la RTPC, ratifica que la concesión otorgada y el servicio de TMC son sólo de ámbito y cobertura nacionales,  a contrario sensu de lo que sucede con los servicios de telefonía, portadores, o de valor agregado, que pueden tener cobertura nacional o internacional.
16. La restricción contenida en el artículo atacado, debe estudiarse a la luz de la regulación vigente en el sector de las telecomunicaciones a la fecha de su expedición y no con base en leyes o reglamentos posteriores, de donde debe concluirse que su análisis debe darse de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1900 de 1990, según el cual la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se hará exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el gobierno nacional, sin perjuicio de las disposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de televisión.
17. No se vulnera el derecho a la igualdad ya que, en cuanto a los servicios de telefonía de larga distancia internacional, el legislador dispuso unas reglas claras para la forma en que se puede acceder a una concesión sin que exista privilegios en favor de algún operador.
18. Contestación del Departamento Nacional de Planeación:
19. Para que cualquier servicio de telecomunicaciones pueda operar, es indispensable el otorgamiento previo de una concesión por parte del Ministerio de Comunicaciones y en el evento de carecer de ella será considerado clandestino y suspendido y decomisados los equipos. Existe una marcada diferencia entre la telefonía móvil celular que no es un servicio público domiciliario y la telefonía fija que sí lo es. Para la prestación de la telefonía básica de larga distancia internacional se requiere obtener una concesión.
20. El principio de igualdad supone el derecho a que el legislador de un trato similar a quienes se encuentran en condiciones similares y diferente, a quienes están en distinta situación. La Ley 142 de 1994 hace distinción entre la telefonía móvil celular y la telefonía fija y por consiguiente, los operadores y usuarios de dichos servicios no pueden pretender un trato igual cuando son servicios diferentes prestados por medios también diferentes.
21. Impugnación de Laura Victoria Fuentes Ortiz.
22. Los argumentos de la impugnante son los siguientes:
23. La expedición del Decreto 741 de 1993 se produjo, no solo con fundamento en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993, sino también de la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 2122 de 1992.
24. En la Ley 72 de 1989 se faculta al Ministerio de Comunicaciones para ejercer, entre otras funciones, la de regulación y control de todos los servicios de dicho sector. Igualmente determinó que el establecimiento, explotación y uso en el país de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones.
25. La ley 37 de 1993 en su artículo 15 remite a la Ley 72 de 1989 y al Decreto Ley 1900 de 1990 para que sus disposiciones tengan aplicación en los aspectos no previstos en dicha ley. De allí que el Gobierno, en virtud de su facultad reglamentaria, debía atender no solo los criterios señalados en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993, sino también los contenidos en la  Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990.
26. La restricción contemplada en el censurado artículo 60, ya existía en el ordenamiento jurídico y lo único que hizo el reglamento fue reiterarla. Si lo que pretende la demandante es que el censurado artículo 60 no consagró la posibilidad de que una comunicación de telefonía de larga distancia internacional, entre un usuario móvil y un usuario fijo se surta a través de una red de valor agregado, ello no constituye una restricción y sí una ilegalidad por cuanto los servicios de telefonía no corresponden a la clasificación de valor agregado sino de servicios básicos y tanto en la época de expedición del decreto demandado, como en la actualidad, no es permitido utilizar redes de valor agregado para prestar servicios distintos a los definidos en la ley como valor agregado.
27. No se vulneró el derecho a la igualdad ni respecto de los operadores de TMC ni de los usuarios del servicio de TMC, por cuanto no se consagra restricción para que los operadores de TMC puedan prestar el servicio de telefonía de larga distancia internacional u otros servicios de telecomunicaciones, en la medida en que frente a la telefonía internacional obtengan el correspondiente título habilitante y para nada se refiere a la imposibilidad de que puedan obtener habilitación para la prestación de los demás servicios de telecomunicaciones. Tampoco restringe la posibilidad de que los usuarios móviles puedan, a través de un terminal móvil, acceder a otros servicios de telecomunicaciones que no sean cursados a través de la RTPC, por cuanto el artículo acusado sólo se refiere a la obligación de cursar comunicaciones de telefonía de larga distancia a través de la RTPC.
28. Impugnación de TELECOM.
29. El Decreto 741 de 1993 en lugar de violar la normatividad vigente lo que hizo fue respetar el régimen legal de prestación de servicios vigente. No hay razón para afirmar que la norma demandada restringe la posibilidad de que los operadores de TMC presten el servicio de larga distancia internacional, ya que por una parte, la Ley 37 de 1993 circunscribió al ámbito nacional este servicios y las leyes vigentes se reservaron dicha facultad a entidades publicas del orden nacional o sociedades de economía mixta de conformidad con el artículo 37 del Decreto 1900 de 1990 y 1 del Decreto 2122 de 1992. En consecuencia, la restricción contemplada en la norma demandada ya existía, dejando a  salvo la posibilidad de que pudiesen prestar el servicio si obtenían título habilitante para ello.
30. Si lo que se pretende ver como restricción es que el mencionado artículo 60 no consagró la posibilidad de comunicación de telefonía de larga distancia internacional entre usuarios móviles y usuarios fijos se surta a través de una red de valor agregado, ello no constituye restricción sino ilegalidad por cuanto los servicios de telefonía no corresponden a la clasificación de valor agregado, sino a los servicios básicos y, por tanto, no es permitido utilizar redes de valor agregado para prestar servicios distintos a tales.
31. El Gobierno no rebasó la facultad reglamentaria al expedir el Decreto 741 de 1993 ni vulneró el derecho a la igualdad ya que pueden prestar ese servicio por quienes obtienen en forma legal el título habilitante para ello.
32. Impugnación de ORBITEL:
33. Se solicita proferir sentencia inhibitoria por ineptitud de la demanda ya que la causal por la cual podría pedirse la anulación del acto expedido es la falta de competencia y no la violación de normas legales. Existe inepta demanda por cuanto mediante una acción pública de nulidad se estaría logrando el restablecimiento del derecho de los concesionarios de la telefonía móvil celular y se estarían afectando los derechos de los operadores que obtuvieron licencia para prestar servicios de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia.
34. La norma impugnada se refiere a la concesión de dos tipos de servicios:

1. El servicio público de telefonía móvil celular, que es un servicio público de telecomunicaciones otorgado por contrato de concesión a quienes lo prestan actualmente.
2. El servicio de T.P.B.L.D.I  (Telefonía Pública Básica de Larga Distancia Internacional) pues la norma demandada dispone que las comunicaciones de larga distancia internacional que se realicen o se reciban por los usuarios del servicio de telefonía móvil celular, debe hacerse únicamente a través de la R.T.P.C. (Red de telefonía pública conmutada). Dicho servicio se presta actualmente por quienes, luego de cumplir las cargas legales, obtuvieron la licencia para prestarlo.

Los dos servicios, el de telefonía móvil celular y el de telefonía pública Básica de Larga Distancia Internacional, forman parte de las telecomunicaciones que son un servicio público a cargo del Estado que los particulares pueden prestar mediante licitación o concesión.

La anulación de la norma impugnada afectaría los derechos contenidos en los contratos de concesión de los operadores de telefonía móvil celular, en la medida en que, de prosperar las pretensiones de la demanda y anularse la norma impugnada que establece una condición de este servicio y prohíbe la realización directa de comunicaciones telefónicas de larga distancia internacional, los concesionarios de este servicio podrían cursar directamente las comunicaciones telefónicas de larga distancia internacional que la norma les prohíbe, afectando los derechos de quienes son titulares de licencia como operadores de Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia Internacional.

En el presente caso, la norma cuya anulación se solicita forma parte del decreto reglamentario que constituye el acto unilateral integrador del contrato de concesión. Los titulares de la T.P.B.C.L.D. son también titulares de una licencia que se concedió teniendo en cuenta determinadas condiciones económicas que no pueden ser variadas por la entidad estatal y menos modificadas mediante una acción pública de nulidad.

Si se anulara la norma impugnada se afectarían los derechos de los actuales concesionarios de telefonía móvil celular y los de los concesionarios de la T.P.B.C.L.D.I. en tanto que los primeros podrían prestar un servicio que no pueden prestar sino a través de cualquiera de los operadores del segundo servicio. Ello determinaría la modificación de sus derechos contractuales.

No obstante la naturaleza general de la norma demandada y a pesar de que quien la impugna no obra directamente en defensa de los intereses de los afectados, las consecuencias de su anulación tienen el efecto de modificar situaciones particulares y concretas, otorgando derechos a los concesionarios de la telefonía celular y afectando derechos de los operadores de la T.P.B.C.L.D.I.

La Ley 37 de 1993 previó, para la concesión de este servicio, la existencia de dos redes de telefonía móvil celular, pero precisó expresamente que estas tendrían cubrimiento nacional. Para la prestación del servicio celular y particularmente para la prestación del servicio entre el usuario móvil y el usuario fijo la Ley 37 de 1993 señaló las condiciones en que debería realizarse la interconexión con las Redes de Telefonía Pública Conmutada.

El Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 741 de 1993, simplemente dispuso las condiciones bajo las cuales se otorgaría la concesión del servicio de telefonía móvil celular en los términos de la Ley 37 de 1993. El decreto está señalando las condiciones de prestación del servicio en la medida en que dichas condiciones formarían parte de las estipulaciones de los contratos de concesión mediante los cuales se otorgaría la prestación de este servicio a los particulares. No estaba determinando características técnicas del servicio.

La ley 37 de 1993 es clara en señalar que la red de telefonía celular tiene ámbito y cubrimiento nacional, que la comunicación con los usuarios fijos debe hacerse a través de la R.T.P.C. (Red de Telefonía Pública Conmutada), con lo cual se respetan los derechos de sus operadores a quienes los concesionarios deben pagarles los derechos de interconexión. Se está permitiendo el servicio de comunicaciones telefónicas de larga distancia internacional, mediante la interconexión con los operadores de la telefonía de larga distancia internacional a quienes el Estado les concedió licencia para la prestación de este servicio, previo el cumplimiento de las obligaciones señaladas.

El decreto lo que hace es ordenar los derechos de los concesionarios de cada servicio: los de telefonía de larga distancia internacional y los de telefonía móvil celular. No puede desconocerse que el Decreto 741 de 1993, no reglamentó exclusivamente la Ley 37 de 1993.

Posteriormente, y luego de surtido el proceso de apertura en la comunicación de larga distancia, se profirió el Decreto 2542 de 1997 mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional e Internacional.

No puede considerarse que se esté violando el derecho a la igualdad de los usuarios de la TMC, pues esos tienen acceso al servicio en los términos señalados en la ley y en el decreto reglamentario.

                     d. La  actuación surtida

De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio  el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 18 de julio de 2001, se dispuso la admisión de la demanda y se negó la suspensión provisional solicitada.

En agosto 8 de 2001, se  surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta Corporación y el 20 y 25 de septiembre del mismo año, se notificó por Aviso a la Ministra de Comunicaciones, al Jefe del Departamento Nacional de Planeación, y al Ministro de Hacienda y Crédito Público.

 Durante el traslado concedido a las partes  y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del  inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho la Agente del Ministerio Público, la parte demandante, Telecom. y la impugnante Laura Victoria Fuentes Ortiz.

            II – ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La empresa TELECOM presentó el siguientes alegato de conclusión:

No puede desconocerse la reglamentación existente sobre el tema del servicio de telefonía de larga distancia internacional, cuyas disposiciones exigen autorización legal para prestar el servicio, previo pago del valor de la licencia o título habilitante.

No puede olvidarse que bajo la vigencia de la norma impugnada se adelantó la licitación de TMC y ella forma parte integrante de los contratos suscritos con las compañías que resultaron favorecidas en dicho proceso licitatorio. La anulación de la norma determinaría entonces la modificación de las dos concesiones, en cuanto los concesionarios de TMC adquirirían un derecho que no tienen pues no les ha sido otorgado ni por la ley ni por su licencia y los concesionarios de la TPBLDI pierden uno que efectivamente les fue concedido en sus licencias y que está amparado por la ley.

No es de recibo la afirmación en el sentido de que la norma demandada restringe la posibilidad de que los operadores de TMC presten servicio de larga distancia internacional, ya que por una parte la Ley 37 de 1993 circunscribió el servicio al ámbito nacional y las leyes vigentes reservaron dicha facultad a entidades públicas del orden nacional o sociedades de economía mixta, de conformidad con el artículo 37 del Decreto 1900 de 1990 y el artículo 1 del Decreto 2122 de 1992.

El Gobierno no rebasó la facultad reglamentaria con la expedición del Decreto 741 de 1993.

Alegato de conclusión de la demandante.

La demandante reitera los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la demanda de nulidad, manifestando que la facultad reglamentaria no es ilimitada como pretenden los opositores, quienes quieren hacer ver que es lo mismo la red de telefonía móvil celular RTMC que el servicio de telefonía móvil celular TMC, a efectos de brindar una amplitud que la Ley 37 de 1993 nunca dio. En efecto, el artículo 1 de la Ley 37 de 1993 se refirió a que el servicio de TMC es de "ámbito y cubrimiento nacional" pero en ninguna parte se dijo que las redes celulares no pudieran tener una cobertura internacional.

La telefonía es un teleservicio comprendido entre los servicios básicos . Es lógico que los operadores de TPBCLDI traten de confundir haciendo una interpretación amañada pues ellos son solo concesionarios para prestar el servicio de TPBCLD y no para prestar todas las demás comunicaciones internacionales que se pueden prestar desde Colombia. Es decir, que están tratando de extender su concesión más allá de lo que dispuso el Gobierno Nacional.

Insiste en que la forma como está redactado el artículo puede llevar al absurdo de concluír que toda comunicación de larga distancia internacional que se surta desde un terminal celular y que se origine en un usuario celular, debe ser cursada a través de la RTPC, lo cual excede las previsiones de la Ley 37 de 1993, norma que en ninguno de sus apartes lo dispuso así.

Alegatos de conclusión de la impugnante Laura Victoria Fuentes:

Se reiteran los argumentos expuestos en el escrito de impugnación.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Agente del Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Se solicita la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, según el cual la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular debe hacerse a través de la RTPC y en ningún caso los operadores de telefonía móvil celular pueden prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio.

Señala la actora que esta disposición está contrariando el artículo 4 de la Ley 37 de 1993 que establece los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones en que se debe prestar el servicio de telefonía móvil celular.

El decreto parcialmente acusado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas no sólo por la ley 37 de 1993, sino además por la ley 72 de 1989, los decretos leyes 1900 y 1901 de 1990 y el Decreto Autónomo 2122 de 1992.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 37 de 1993, la telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

La telefonía móvil celular está limitada al ámbito nacional por disposición de la ley y su tratamiento jurídico es diferente al del servicio de larga distancia internacional.

La disposición acusada, al establecer que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario de telefonía móvil celular debe hacerse a través de la RTPC y en ningún caso pueden prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio, se sujeta a la normatividad que regula la telefonía móvil celular y a las facultades otorgadas al Presidente de la República para ejercer la regulación, control y vigilancia del servicio de telecomunicaciones en la modalidad de telefonía móvil celular.

No se contraría el derecho a la igualdad puesto que se trata de dos regímenes diferentes: el de la TMC regido por la Ley 37 de 1993 y el servicio de larga distancia internacional por la Ley 142 (art. 14.26).

No significa que le esté vedada la prestación del servicio de larga distancia internacional a la TMC, sino que requiere de la habilitación previa, en los términos que fije la ley.

IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Excepciones.

Se plantearon las excepciones de inepta demanda y caducidad al considerar que la acción debió ser la de restablecimiento de derecho y no la de nulidad en razón a los efectos que produciría la declaratoria de nulidad y que beneficiarían intereses particulares. La Sala considera que no prosperan las excepciones propuestas puesto que el acto demandado es de naturaleza general, que si bien puede tener efectos particulares, no por ello deja de ser un acto general e impersonal susceptible de ser atacado por la acción de nulidad. Tampoco prospera la excepción de caducidad planteada.

2. Se solicita la nulidad del artículo 60 del Decreto 741 de 1993, por exceso en el uso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República. El artículo demandado dispone:

Decreto 741 de 1993.

"Artículo 60. La comunicación de larga distancia de usuarios móviles. La comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio".

La telefonía móvil celular está reglamentada en la Ley 37 de 1993 "por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones". Esta ley define así el servicio de telefonía móvil celular:


"Ley 37 de 1993.

Artículo 1. Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal".

La Ley 142 de 1994,  artículo 14.27, define así el servicio público de larga distancia nacional e internacional: "Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior". Puede observarse que una cosa es la Telefonía Móvil Celular TMC y otra la Telefonía Pública Básica Conmutada.

En los términos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones "servicio de telefonía básica conmutada es aquel que permite el intercambio de información por medio de la palabra, gracias a la asociación temporal de equipos funcionales, canales de transmisión o circuitos".

Por operador se entiende una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley.

Como servicio público, en los términos del artículo 363 de la Constitución Política, la Telefonía Móvil Celular es inherente a la finalidad social del Estado quien debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, manteniendo el Estado la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

En este sentido, el artículo 3 de la citada ley, consagra que el servicio de telefonía móvil celular está a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas  mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia. Igualmente señala que por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales.

La Ley 72 de 1989 por la cual se definen nuevos conceptos y principios  sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia, en su artículo segundo  define las telecomunicaciones en la siguiente forma:


Ley 72 de 1989.

"Artículo 2. Se entiende por telecomunicaciones, toda trasmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos".

El artículo 5, ibídem, reitera que las telecomunicaciones son un servicio público que el estado presta directamente  o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas, reservándose la facultad de control y vigilancia.

El artículo 8 de la misma ley consagra que el establecimiento, explotación y uso en el país, de redes, sistemas y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su  ampliación, modificación y renovación, requieren la autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, y atenderán las normas y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus organismos normalizadores CCIR y CCITT.

También se dispone que cualquier servicio de telecomunicaciones que opere sin previa autorización del Gobierno es considerado clandestino y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones de orden administrativo o penal a que haya lugar.

La demandante manifiesta que el decreto reglamentario excedió las previsiones legales y no tuvo en cuenta los criterios señalados en el artículo 4 de la Ley 37 de 1993 y que son los siguientes:

"Artículo 4. De conformidad con la Constitución y la ley, el Gobierno nacional reglamentará las condiciones en que se deberá restar el servicio de telefonía móvil celular, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

2. El servicio se prestará en todo el territorio nacional, tanto en zonas urbanas como rurales, aún en las de difícil acceso, de conformidad con los planes de expansión del servicio y de las redes.

1. Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación de la telefonía celular, incluírá un plan de expansión de este servicio, en condiciones especiales a los municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la respectiva área de la concesión; dichos planes deberán realizarse en un término no mayor a cinco años y serán factor esencial de valoración para la adjudicación respectiva.

1. Las concesiones se otorgarán en dos redes, que compitan entre sí, en cada área de servicio, conforme a  la distribución de frecuencias asignadas por el Ministerio de Comunicaciones, a que se refiere el artículo sexto (6) de esta Ley. Una de estas redes, en cada una de las áreas señaladas, será operada por sociedades de economía mixta o por empresas estatales y la otra por las privadas.

En el caso de que se presente una sola sociedad a la licitación para la operación de una de estas redes, centro de un área, el Ministerio d Comunicaciones podrá hacerle la adjudicación de la concesión, siempre y cuando ésta reúna las condiciones y requisitos exigidos por el pliego de condiciones.

En el evento de que para una de las redes no se presenten proponentes suficientes o proponente alguno, o de que presentándose no cumplan con las condiciones y requisitos exigidos, podrá adjudicarse la prestación del servicio a un proponente de la otra red, dentro de la misma área, según el orden de calificación.

Parágrafo 1. En las sociedades mixtas podrán participar directa o indirectamente, entidades descentralizadas de cualquier orden administrativo que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones. Las entidades descentralizadas del orden nacional que presten servicios de telecomunicaciones, quedan autorizadas por la presente Ley, para participar directa o indirectamente en estas sociedades.

Parágrafo 2. No podrán enajenarse las acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades que sean concesionarias del servicio de telefonía móvil celular antes de tres años, contados desde la fecha de concesión del servicio. Tampoco podrá cederse dentro del miso plazo dicho contrato.

c. Las entidades que presten este servicio público se abstendrán de ejercer prácticas monopolísticas o restrictivas en cualquier sentido de la competencia".

Debe observarse que el Decreto 741 de 1993, que se acusa parcialmente, fue cxpedido por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, las leyes 72 de 1989 y 37 de 1993; los Decretos-leyes 1900 y 1901 de 1990  y el Decreto Autónomo 2122 de 1992. No puede afirmarse válidamente que el Decreto 741 de 1993 estuviera reglamentando únicamente la Ley 37 de 1993 y menos aún, su artículo 4.

En el Decreto 1901 de 1990, que también sirvió de fundamento al Decreto 741 de 1993, se establece la estructura orgánica del Ministerio de Comunicaciones, y en el artículo tercero se señala como función del Ministerio:

"Artículo 3º. El Ministerio de Comunicaciones cumplirá las siguientes funciones:

(...)

4. Autorizar previamente el establecimiento, explotación y uso en el país de redes y servicios de telecomunicaciones nacionales e internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación.

Por su parte, el Decreto Ley 1900 de 1990, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 14 de la Ley 72 de 1989, consagra en el artículo 26:

Decreto Ley 1900 de 1990:

"Artículo 26. El Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar que las redes de telefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmente compatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que se comporten como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquier usuario".

Los servicios de telefonía móvil celular son denominados "teleservicios" que son aquellos que proporcionan en si mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluídas las funciones del equipo terminal y, a su vez, forman parte de los denominados servicios básicos de telecomunicaciones. La TMC es entonces un servicio básico de telecomunicaciones, prestado directamente por el Estado o indirectamente a través de concesiones o licitaciones.

Este servicio de telefonía móvil celular surgió como un servicio de cubrimiento nacional. En el mismo Decreto 1900 de 1990, respecto de la prestación de servicios básicos de telecomunicaciones internacionales, se dijo:

Decreto Ley 1900 de 1990.

"Artículo 37. La prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales se hará exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el Gobierno Nacional, sin perjuicio de las disposiciones especiales aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de televisión.

Parágrafo. También podrán ser autorizadas para prestar esta clase de servicios, empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales participen asociaciones conformadas por entidades descentralizadas de cualquier orden territorial". (Subrayado fuera de texto).

Tal como se indicó anteriormente, la telefonía móvil celular es un servicio básico de telecomunicaciones cuya prestación internacional queda restringida a la gestión directa de personas de derecho público del orden nacional, debidamente autorizadas,  al igual que a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional en las cuales formen parte asociaciones conformadas con entidades descentralizadas de cualquier orden territorial.

El mismo decreto señala como atribución del Ministerio de Comunicaciones la de autorizar previamente el establecimiento, uso, explotación, ampliación, ensanche y renovación de los servicios de telecomunicaciones. También establece que las concesiones para la prestación de servicios básicos de telecomunicaciones podrán otorgarse a sociedades especializadas debidamente constituídas.

En el Decreto Autónomo 2122 de 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones, se asignó como función del Ministerio de Comunicaciones, la contenida en el artículo 1, según el cual le corresponde  "otorgar, mediante las licencias a que hace referencia el artículo 7 de la Ley 72 de 1989, concesiones para la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, en consideración de a las características técnicas y económicas de estos servicios y teniendo en cuenta los siguientes numerales".

En la ley 37 de 1993, que reguló la telefonía móvil celular a la cual se refiere la norma demandada, es importante transcribir el artículo 2 de la misma que se refiere a las redes de telefonía móvil celular:

Ley 37 de 1993.

"Artículo 2. Redes de telefonía móvil celular. Las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en las cuales el especto radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento".

Como se observa, las redes de telefonía móvil celular permiten, en principio, un cubrimiento nacional. En el artículo 7 de la Ley 37 de 1993 se dispone que los operadores de la telefonía móvil celular tienen derecho de acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del año 93, manifestó:

"Sin embargo, si como quedó definido en el análisis del cargo anterior, el servicio de telefonía móvil celular es del ámbito nacional, como una consecuencia lógica se desprende que la adjudicación de los contratos de concesión para la prestación de este servicio corresponda al órgano de la Nación competente, que por la materia es el Ministerio de Comunicaciones". (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de septiembre de 1993. C.P. Dr. Libardo Rodríguez).

En la norma demandada se establece que la comunicación de larga distancia internacional originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular deberá hacerse a través de la RTPC, y en ningún caso los operadores del servicio de telefonía móvil celular podrán prestar directamente servicios de telefonía de larga distancia internacional, salvo que el operador de la telefonía móvil celular esté legalmente autorizado para la prestación de este servicio.

El artículo 15 de la Ley 37 de 1993 establece que en lo no previsto en esta ley, se aplicarán a las redes y servicios de telefonía móvil celular, lo dispuesto en la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990.

Las normas deben tomarse en su conjunto para poder interpretarlas adecuadamente. Como se señaló anteriormente, el Decreto 741 de 1993, que reglamenta la telefonía móvil celular, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con base en lo dispuesto no solamente en la Ley 37 de 1993, sino también en las Leyes 72 de 1989, los Decretos Leyes 1900 y 1901 de 1990, así como del Decreto Autónomo 2122 el 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones.

Y, cuando el artículo 60 acusado, dispone que la comunicación de larga distancia internacional, originada o recibida por el usuario del servicio de telefonía móvil celular debe hacerse a través de la Red de Telefonía Pública Conmutada y que en ningún momento los operadores pueden prestar directamente este servicio, salvo que se encuentren legalmente autorizados,  no está excediendo la facultad reglamentaria ya que, como se ha visto, el Decreto 1900 de 1990,  permite la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones internacionales exclusivamente en gestión directa por personas de derecho público pertenecientes al orden nacional, o por empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional debidamente autorizadas. Los operadores de la TMC no pueden, prestar directamente estos servicios de larga distancia internacional sino que deben hacerlo a través de la RTPC, a menos que estuvieran legalmente autorizados para hacerlo en forma directa.

Esto es una consecuencia lógica ya que los servicios de telecomunicaciones son del Estado quien puede autorizar su prestación mediante concesión, debiendo los operadores, en el caso de la telefonía móvil celular , prestar el servicio de larga distancia internacional a través de la RTPC (Red de Telefonía Pública Conmutada) sin que con ello se vulnere ninguna de las normas que sirvieron de fundamento al decreto reglamentario parcialmente acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de tres (3) de abril del año dos mil tres.

MANUEL S. URUETA AYOLA              GABRIEL E. MENDOZA  MARTELO                  

                    Presidente.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO         CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE