CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020)
Referencia: ACCIÓN DE TUTELA
Radicación: 11001-03-15-000-2020-02856-00
Demandante: ÁNGEL GUSTAVO ROJAS BARRERA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ
Temas: Tutela contra providencia judicial.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por Ángel Gustavo Rojas Barrera, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.
ANTECEDENTES
La petición de amparo
Mediante escrito enviado el 25 de junio de 2020 al correo electrónico del Juzgado Promiscuo Municipal de Cerinza, el señor Ángel Gustavo Rojas Barrera, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la salud y “a los demás derechos conexos e inherentes a la persona humana”.
Sostuvo que estas garantías le han sido vulneradas con ocasión de la providencia del 29 de enero de 2020, que modificó los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Duitama, dentro de la acción popular con radicado 15238-33-33-002-2016-00180-01, promovida por el demandante contra el Municipio de Cerinza, el Concejo Municipal de Cerinza, la Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto y Alcantarillado y Aseo Zona Urbana de Cerinza y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En concreto, solicitó a esta Corporación:
“Oportuna y respetuosamente SOLICITO a la señora juez: PROTEGER mis derechos fundamentales y constitucionales vulnerados y, en consecuencia, lo siguiente:
Que ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ CORREGIR la sentencia contra la cual se dirige la presente Acción de tutela.
Para efecto de la corrección SOLICITO que los ordinales de la parte resolutiva de dicha sentencia queden de la siguiente manera:
PRIMERO: Declarar infundadas las excepciones denominadas "IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA DESCONOCER ACTOS ADMINISTRATIVOS; INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES; Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, propuestas por las accionadas y la entidad vinculada, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta (sic) providencia.
SEGUNDO: Declarar que el MUNICIPIO DE CERINZA Y LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA, y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, son responsables de la amenaza y vulneración de los derechos colectivos relacionados con:
- El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
- Los derechos de los consumidores y usuarios;
- La defensa del patrimonio público;
- La defensa de los bienes de uso público;
- La moralidad administrativa;
- El goce de un ambiente sano y/o o la preservación del medio ambiente; y
- La seguridad y salubridad públicas.
TERCERO: Ordenar al MUNICIPIO DE CERINZA que ASUMA EL CONTROL TOTAL de la PRESTACIÓN DIRECTA de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo a los usuarios residentes en el sector urbano de ese ente territorial, de conformidad con lo definido en el Art. 14 numeral 14 de la ley 142 de 1.994. Así:
1. Que se apersone de la administración total de los bienes públicos municipales – y de uso público - destinados al préstamo de los dichos servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el sector urbano del municipio.
2. Que se apersone de manera total de la dirección de la prestación de los dichos servicios, adaptando su actuación a lo normado en el numeral 4 del Art. 6o de la ley 142 de 1.994, que dice, en lo pertinente:
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley.
3. Que recupere la posesión y tenencia del lote de terreno en donde se encontraba la antigua planta de tratamiento y los tanques del agua del sistema público del acueducto, sector urbano. Inmueble que se encuentra en posesión de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA. Tal recuperación implica:
Demoler la caseta que allí fue construida; quitar las cercas instaladas, desinstalar la torre y antenas allí levantadas, desinstalar las redes de alta tensión hasta allí extendidas, quitar los postes y demás elementos allí construidos e instalados.
Retirar de allí los escombros generados.
Rendir un informe a este Juzgado, en un plazo máximo de seis (6) meses, sobre el cumplimiento de la orden impartida, acompañando para dicho propósito el registro fotográfico en donde se aprecie el cumplimiento de lo ordenado.
4. Que interponga las acciones judiciales que correspondan contra los FUNDADORES y DIRECTIVOS de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA, incluida la señora Tesorera – administradora, para que los costos de dicha recuperación sean pagados al Municipio de Cerinza por tales FUNDADORES y DIRECTIVOS indicados.
5. Que recupere la posesión y tenencia de los locales de propiedad del municipio que se encuentran invadidos por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA en el sector urbano y que esta entidad tiene como oficina de cobro de los servicios que presta el MUNICIPIO DE CERINZA.
6. Que se abstenga de continuar destinando dineros públicos, por concepto alguno, que vayan a ser recibidos por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA.
7. Que se abstenga de continuar girándole dineros por concepto alguno, y de facilitarle otros recursos, a la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA.
8. Que se abstenga de continuar teniendo relación alguna de carácter administrativa con dicha “ASOCIACIÓN DE USUARIOS...”
CUARTO: Ordenar a la Cámara de Comercio de Duitama, y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, CANCELAR la matrícula mercantil de la “ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA MUNICIPIO DE CERINZA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ”.
QUINTO: Ordenar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, MINTIC, , (sic) y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, CANCELAR la licencia de funcionamiento de la emisora radial existente en el Municipio de Cerinza, Boyacá, otorgada a la “ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA MUNICIPIO DE CERINZA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ” mediante la Resolución No. 002546 del 14 de Octubre de 2.009.
SEXTO: COMPULSAR copias de las piezas procesales emitidas en el marco de la presente acción popular con destino a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que en el ámbito de sus competencias se adelanten las correspondientes investigaciones de tipo fiscal, disciplinario y penal, tendientes a verificar posibles conductas, faltas o comisión de delitos que tuviesen lugar como consecuencia y con motivo de la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del área urbana del MUNICIPIO DE CERINZA por parte de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS de ese Municipio.
SEPTIMO (sic): Remítase copia de esta providencia al señor Defensor del Pueblo para los fines del art. 80 de la Ley 472 de 1998.
OCTAVO: Sin condena en costas.
(...).
Con la sentencia corregida de esta manera empezarán a quedar salvaguardados mis derechos fundamentales alegados en la presente Acción de tutela. Y también, de esta manera, empezarán a quedar salvaguardados los derechos e intereses colectivos de las aproximadamente mil cuatrocientas (1.400) personas usuarias de los dichos servicios públicos en el sector urbano del Municipio de Cerinza, derechos e intereses colectivos que también están comprometidos en la presente situación.
Hechos
La accionante narró los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto.
Mencionó que en el año 1997, el municipio de Cerinza, Boyacá, prestaba directamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de forma directa, con sus propios funcionarios y presupuesto, de conformidad con lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Refirió que los costos en que incurría la administración municipal eran mínimos, por lo que la suma que se le cobraba a los usuarios no superaba los 1500 pesos.
Señaló que el municipio contaba con muy buenos sistemas de acueducto y alcantarillado, así como una planta de tratamiento y redes locales en perfecto estado, por lo que la prestación del servicio no presentaba la más mínima dificultad.
Afirmó que de acuerdo con los artículos 367 de la Constitución Política y 6 y 14 de la Ley 142 de 1994, el municipio de Cerinza se encontraba en la obligación de prestar de forma directa tales servicios públicos.
Resaltó que con base en una interpretación acomodada de la Ley 142 de 1994, y asegurando que resultaba inevitable privatizar la prestación de dichos servicios, los ciudadanos Manolo Alberto y Henry Antonio Eslava Manosalva convencieron a la comunidad, al alcalde y al Concejo Municipal de la época, para promover la creación de una asociación de usuarios que se encargara de seguir prestando esos servicios en el municipio.
Destacó que en virtud de lo anterior, el Concejo Municipal de Cerinza profirió el Acuerdo 026 de 1997, a través del cual facultó al alcalde para que promoviera, coordinara, auspiciara y participara en la creación de la “Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, constituida por los usuarios y el municipio, con el objeto de que se encargara de la prestación de estos servicios.
Consideró que el Concejo Municipal no podía otorgar dicha facultad al alcalde, ya que lo correcto era que lo instara a que siguiera prestando dichos servicios públicos de forma directa.
Arguyó que, al no encontrarse conforme con la Constitución y la ley, el Acuerdo 026 de 1997 era y sigue siendo inconstitucional e ilegal.
Alegó que todas las decisiones adoptadas con fundamento en dicho acuerdo han estado soportadas en un engaño.
Comentó que la inconstitucionalidad e ilegalidad del acuerdo fueron advertidas desde 1998 por el personero municipal de la época, pero el funcionario no insistió en su corrección.
Refirió que el error cometido con la expedición del mencionado acuerdo se ha consolidado en el tiempo como una decisión correcta por toda la comunidad hasta la actualidad.
Explicó que el acuerdo no fue ejecutado por el alcalde, ya que fue proferido el 9 de diciembre de 1997 y su mandató terminó el 31 de diciembre del mismo año.
Adujo que el alcalde que lo sucedió en 1998 tampoco ejecutó dicho acuerdo, ya que como representante legal del municipio no constituyó con los usuarios dicha asociación.
Agregó que hasta el año 2020, ninguno de los siguientes alcaldes ha ejecutado el Acuerdo 026 de 1997, pues como representantes del municipio nunca constituyeron con los usuarios la referida asociación.
Recalcó que no existe prueba documental de que el acuerdo haya sido ejecutado, por cuanto no hay un certificado de existencia y representación legal ni escritura pública en los que conste la constitución de una asociación entre el municipio de Cerinza y algún usuario de los servicios públicos.
Advirtió que tal circunstancia se encontraba demostrada con la respuesta a una petición de información que elevó el 4 de septiembre de 2018 al alcalde de la época, quien le informó que su administración no constituyó ningún tipo de asociación con los usuarios, y que en los archivos de la entidad tampoco se encontraba documental relacionada con la conformación de sociedad alguna entre el ente territorial y particulares.
Aseveró que además de ser ilegal en sí mismo, el Acuerdo 026 de 1997 es obsoleto y no se puede ejecutar.
Manifestó que de conformidad con el artículo 66 del Decreto 01 de 1984 y 91 de la Ley 1437 de 2011, este acto administrativo perdió fuerza ejecutoria en diciembre de 2002, esto es, 5 años después de quedar en firme, por cuanto ninguno de los alcaldes que ostentaron la representación legal del municipio de Cerinza constituyeron la asociación antes mencionada.
Agregó que desde entonces y hasta la actualidad, ninguna actuación puede estar fundamentada en el referido acuerdo.
Expresó que en mayo de 1998, apareció la entidad denominada “Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo – Zona Urbana Municipio de Cerinza Departamento de Boyacá”, la cual empezó a cobrar el servicio público de acueducto a los habitantes del municipio.
Resaltó que los fundadores y directivos de esta entidad le han hecho creer a la comunidad que se trata de la asociación que debía ser constituida por el alcalde y los usuarios para la prestación de dichos servicios públicos, en virtud del Acuerdo 026 de 1997, pero no es así.
Advirtió que de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, no existe soporte alguno de que haya sido constituida por el municipio de Cerinza con algún usuario, a pesar de que esa era la forma en la que se autorizó su creación en el mencionado acuerdo.
Sostuvo que lo que se desprende de dicho certificado es que se trata de una asociación privada absolutamente independiente del municipio.
Comentó que a partir de septiembre de 2013, esta organización empezó a cobrar los servicios de alcantarillado y aseo, los cuales no eran cobrados por el municipio.
Refirió que la sociedad invadió ilegalmente un terreno de propiedad del municipio, en el que se encontraba la antigua planta de tratamiento y los tanques del agua del acueducto.
Expuso que allí hizo algunas construcciones e instaló un “sistema irradiante”, necesarios para poner en funcionamiento una emisora radial, sin contar con autorización para el efecto y afectando la integridad física de las personas con las antenas de radiodifusión.
Añadió que la asociación se posesionó como dueña exclusiva del lugar al fijar un aviso en el que se prohíbe el ingreso a particulares por tratarse de propiedad privada.
Precisó que, en todo caso, dicha sociedad nunca ha prestado los servicios públicos, pues ha sido el mismo municipio el que ha desempeñado esta labor disponiendo de abundantes recursos públicos para los gastos e inversiones en agua potable y saneamiento básico, junto con la infraestructura con la que contaba desde un principio (bocatoma, planta de tratamiento y redes de acueducto y alcantarillado).
Manifestó que tal asociación en realidad es una cobradora de tales servicios, labor que realiza sin contar con autorización alguna para el efecto.
Alegó que esa organización está usurpando funciones públicas y obteniendo ganancias ilícitas.
Informó que en virtud de lo anterior, promovió una acción popular en contra del Municipio de Cerinza, el Concejo Municipal de Cerinza, la Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto y Alcantarillado y Aseo Zona Urbana de Cerinza y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la vulneración de los derechos colectivos relacionados con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a los derechos de los consumidores y usuarios, a la defensa del patrimonio público, a la moralidad administrativa y al goce de un ambiente sano.
En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 17 de julio de 2019.
De forma inicial, estableció que no existían pruebas de una mala calidad en la prestación de los servicios públicos por parte de la Asociación de Usuarios.
Igualmente, precisó que no se había acreditado la amenaza o violación del derecho al goce de un medio ambiente sano, pues el actor no allegó elemento alguno que permitiera establecer que las ondas electromagnéticas emitidas por las antenas de la emisora radial producían efectos nocivos en la salud de las personas del área urbana, o que excedían los límites máximos de exposición a los campos electromagnéticos.
Por otra parte, determinó que de acuerdo con los estatutos que regían a la Asociación de Usuarios, ésta se trataba de una entidad autónoma privada y sin ánimo de lucro, constituida por una asamblea general y una junta directiva como máxima autoridad.
Señaló que de conformidad con los Acuerdos Municipales 026 de 1997 y 013 y 022 de 2010, el municipio de Cerinza suscribió el Convenio Interadministrativo 09 del 20 de febrero de 2015, en virtud del cual era posible establecer que los pagos realizados por el ente territorial a la Asociación de Usuarios por concepto de subsidios a los estratos 1, 2 y 3, no comportaban una vulneración de los derechos colectivos invocados, pues los mismos estaban justificados al tenor de lo dispuesto en el artículo 368 de la Constitución Política, en concordancia con el principio de solidaridad.
Aseguró que el accionante no logró demostrar que el pago de dichos dineros haya obedecido a una distorsión maliciosa de la administración municipal de Cerinza.
Mencionó que no era posible inferir que con la creación de la Asociación de Usuarios se empezó a cobrar servicios públicos que el municipio no cobraba con anterioridad, ya que el demandante no allegó elementos de juicio suficientes para el efecto y, en todo caso, dicho recaudo estaba permitido y regulado por la ley.
Señaló que la licencia de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión fue otorgada a la Asociación de Usuarios por el Ministerio de las TIC.
Sin embargo, aclaró que las emisoras comunitarias no son un servicio público domiciliario a las luces de la Ley 142 de 1994, por lo que la Asociación de Usuarios dio una destinación distinta al inmueble entregado por el municipio de Cerinza al instalar antenas y equipos para el funcionamiento de una emisora sin previa autorización del ente territorial.
Esgrimió que el municipio dejó de lado su obligación de ejercer seguimiento y control de las obligaciones que fueron impuestas a la Asociación de Usuarios para prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, al permitir que utilizaran ese inmueble para desarrollar una actividad diferente a la pactada.
Por lo anterior, encontró acreditada la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público y ordenó al municipio de Cerinza que adoptara las medidas tendientes a requerir a la Asociación de Usuarios para que diera el uso que inicialmente se había pactado al inmueble en el que se encontraba funcionando la emisora radial.
Finalmente, ordenó expedir copias de todo lo actuado con destino a la Contraloría General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que en el ámbito de sus competencias adelantaran las investigaciones sobre la comisión de posibles conductas, faltas o delitos en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de la Asociación de Usuarios en el municipio de Cerinza.
Inconforme con la decisión anterior, el actor la apeló bajo el argumento de que el juez de primera instancia se equivocó al determinar que el Acuerdo 026 de 1997 ya había sido ejecutado.
Al respecto, recalcó que la Asociación de Usuarios no había sido creada en virtud de dicho acuerdo pues en ella no tenía participación alguna el municipio de Cerinza.
Además, alegó que no obraba prueba alguna de que el inmueble en el que funciona la emisora haya sido entregado expresamente por el municipio de Cerinza a la referida asociación, ni mucho menos que se haya pactado un uso específico, por lo que al ordenar en la sentencia que se le de diera cierto uso a ese predio, se estaba favoreciendo la comisión del presunto delito de peculado.
Por otra parte, la Asociación de Usuarios también apeló el fallo de primera instancia y solicitó que se le permitiera seguir prestando el servicio de emisora radial, aduciendo que la naturaleza jurídica de la sociedad es sin ánimo de lucro, con gestión democrática y que no ejerce ninguna actividad comercial.
Manifestó que la emisora comunitaria es un bien de uso público que beneficia tanto a la Asociación como a sus asociados y que brinda un entretenimiento a los habitantes del municipio.
Consideró que no se vulneró derecho alguno y que ha trabajado en favor de un bien común, como lo es el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, sin que exista prueba de falencias en su prestación.
Afirmó que desmontar las antenas de radiodifusión desconocería los derechos de toda una comunidad que hace uso de la emisora comunitaria.
Aclaró que dichas antenas están ubicadas en un bien de uso público de propiedad el municipio de Cerinza, el cual avaló que la Asociación de Usuarios implementara la emisora al no emitir un acto administrativo en sentido contrario.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia del 29 de enero de 2020, modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar al municipio de Cerinza que adoptara las medidas tendientes a formalizar el uso adicional del inmueble para la prestación del servicio de emisora comunitaria, y la confirmó en lo demás.
Sobre el punto, adujo que el Acuerdo No. 026 de 1997 no dispuso que el municipio debía hacer parte de la Asociación de Usuarios, sino que debía adelantar las actuaciones propias para garantizar la constitución y creación de la misma.
Recalcó que en dicho acuerdo se autorizó expresamente al alcalde para traspasar a la Asociación todos los bienes relacionados con el sistema de acueducto, alcantarillado y aseo.
Argumentó que ante la inexistencia de pruebas que permitieran acreditar que el servicio público prestado por la mencionada sociedad vulneraba derecho colectivo alguno, las meras afirmaciones del actor no resultaban suficientes para acceder a sus pretensiones.
Precisó que al tenor de lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez de la acción popular carece de facultad para anular un acto administrativo, pero en caso de encontrar vulnerados derechos colectivos podrá adoptar medidas materiales que salvaguarden las garantías afectadas con el referido acto.
Aclaró que en este caso no era posible anular el Acuerdo No. 026 de 1997 al no encontrar quebrantado derecho colectivo alguno.
Por otro lado, reconoció que el inmueble en el que funciona la emisora fue entregado por el municipio de Cerinza a la Asociación de Usuarios mediante la suscripción del Contrato de Concesión No. 067 de 2013, con el único propósito de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Expresó que se desconoció el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público pues se le estaba dando a un bien público una destinación distinta a la contractualmente establecida.
No obstante, en aras de garantizar el derecho a la libre asociación, modificó la orden impartida en primera instancia sobre este aspecto, pues desde el 20 de abril de 2015 la Asociación de Usuarios había solicitado autorización a la Alcaldía de Cerinza para adicionar el contrato de concesión y, así, poder destinar el inmueble para el funcionamiento de la emisora, sin que hubiera recibido respuesta de ningún tipo.
Por lo anterior, otorgó un lapso de 6 meses para que tanto el municipio como la Asociación de Usuarios adelantaran las gestiones pertinentes para formalizar el uso adicional de este inmueble y así garantizar la prestación del servicio de radiodifusión de la emisora.
Sustento de la vulneración
Según la parte actora, a través de la sentencia del 29 de enero de 2020, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la salud y “a los demás derechos conexos e inherentes a la persona humana”.
En primer lugar, consideró que se configuró un defecto procedimental absoluto pues se desconoció su derecho fundamental al debido proceso.
Concretamente, aseguró que no se tuvieron en cuenta sus alegatos, pues se “hicieron oídos sordos” a los argumentos que expuso en la acción popular y que reiteró en esta acción de tutela, referidos a que el Acuerdo No. 026 de 1997 es ilegal, que nunca fue ejecutado y que por lo tanto es obsoleto.
Así mismo, que no se tuvo en cuenta que la Asociación de Usuarios que actualmente presta los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, no es la asociación cuya creación fue autorizada en dicho acuerdo, pues no fue constituida con la participación del municipio de Cerinza.
Agregó que el Tribunal Administrativo de Boyacá se hizo “la vista ciega” a las pruebas que presentó para probar esas afirmaciones.
Por lo anterior, alegó que se actuó al margen del procedimiento establecido, pues “oír y ver” es lo que debe hacer el juez para atender las formas propias del proceso.
También consideró que se incurrió en defecto fáctico, frente a lo cual únicamente refirió que el tribunal tuvo por cierto que el Acuerdo No. 026 de 1997 era legal, que había sido ejecutado, que no era obsoleto, que la Asociación de Usuarios estaba bien constituida y que estaba legitimada para cobrar los servicios públicos, sin tener en cuenta el acervo probatorio que daba cuenta que esas premisas no son ciertas.
Alegó que se configuró un defecto sustantivo, porque existe una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia.
Específicamente, advirtió que ordenarle al municipio de Cerinza y a la Asociación de Usuarios que adelanten las gestiones para formalizar el uso adicional del inmueble en donde funciona la emisora radial, se contradice con la decisión de declarar que sí existió una vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, y con la de compulsar copias de la actuación a las autoridades penales, fiscales y disciplinarias.
Lo anterior, por cuanto en su criterio dicha asociación no tiene legitimidad alguna para recibir bajo ningún título el uso ni el goce de dicho inmueble, ni el municipio tiene la obligación de entregárselo.
Mencionó que los fundadores y directivos de la Asociación de Usuarios han inducido en error tanto a las autoridades como a los habitantes del municipio, al hacerles creer que el Acuerdo No. 026 de 1997 es legal, que no es obsoleto y que dicha sociedad fue constituida legalmente, premisas que son totalmente falsas.
Trámite de la acción de tutela
A través de auto del 1º de julio de 2020 se denegó la medida cautelar solicitada, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá como autoridad demandada dentro del presente asunto.
Así mismo, se vinculó como terceros interesados en las resultas del proceso al juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, al alcalde del Municipio de Cerinza, al presidente del Concejo Municipal de Cerinza, al representante legal de la Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo Zona Urbana Municipio de Cerinza, al personero de Cerinza y al superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
Argumentos de defensa
Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones:
Municipio de Cerinza, Boyacá
El alcalde del municipio de Cerinza, Boyacá, afirmó que los alegatos del actor se dirigen principalmente en contra del Acuerdo No. 026 de 1998, a través del cual se autorizó la creación de la Asociación de Usuarios, circunstancia que escapa del objeto de la acción de tutela al existir un medio de control distinto para controvertir su legalidad.
Adicionalmente, comentó que no se cumple el requisito de inmediatez pues transcurrieron más de 4 meses entre la expedición de la sentencia cuestionada y la interposición de la solicitud de amparo, lo que demuestra que no existe ningún peligro inminente para su procedencia.
Señaló que la acción de tutela no está sustentada de manera razonada, por lo que resulta improcedente.
Informó que en aras de cumplir el fallo proferido dentro de la acción popular objeto de discusión, el municipio presentó un proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal de Cerinza con el fin de que se autorice realizar una adición al Contrato No. 063 de 2013, en el sentido de permitir a la Asociación de Usuarios que preste el servicio de la emisora comunitaria en el inmueble que le fue entregado en concesión.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
La apoderada de la entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela con base en los siguientes argumentos:
Aseguró que no existe trámite alguno a nombre del actor al interior de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a partir del cual resulte necesario iniciar una investigación contra los actos que presuntamente fueron proferidos por el alcalde del municipio de Cerinza y el Concejo Municipal.
Manifestó que la inconformidad del accionante no está relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino que está encaminada a que se corrija el fallo proferido al interior de una acción popular.
Expresó que ante tal situación, es imposible que la entidad haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.
Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, Sector Urbano, Municipio de Cerinza
El presidente de la Asociación de Usuarios expresó que las apreciaciones del accionante son salidas de contexto y mal intencionadas frente a las personas que dirigen dicha sociedad.
Expuso que la acción de tutela es improcedente por no cumplir el requisito de inmediatez, en atención a que si el actor consideraba que las antenas de radiodifusión le causaban algún perjuicio a su salud, debió acudir a la acción de tutela desde el año 2016, momento en el que las mismas fueron instaladas.
Al igual que el alcalde del municipio de Cerinza, informó que actualmente se encuentra pendiente de aprobación del Concejo Municipal el proyecto de acuerdo en el que se autoriza la adición al Contrato No. 067 de 2013, con el objeto de formalizar la prestación del servicio de la emisora comunitaria en el inmueble que fue entregado en concesión.
Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama
La autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia en el proceso de acción popular objeto de controversia, se limitó a remitir el expediente de dicho trámite constitucional.
Concejo Municipal de Cerinza, Boyacá
El presidente del Concejo Municipal de Cerinza se pronunció en los siguientes términos:
Apuntó que el antiguo acueducto municipal, construido en 1955, cumplió su vida útil en 1978 cuando empezó a presentar graves fallas de tipo sanitario, pues no entregaba agua apta para el consumo humano.
Sostuvo que el municipio no pudo abordar y solucionar esta problemática, razón suficiente para iniciar una nueva obra, la cual estuvo liderada por la junta de acción comunal central, y cuya administración está a cargo de la Asociación de Usuarios.
Precisó que al finalizar el proyecto quedó abandonado un lote de terreno junto con la pequeña y obsoleta planta de tratamiento del antiguo acueducto, lugar que fue entregado en concesión por la Alcaldía de Cerinza a la referida asociación, para que allí se desarrollaran actividades complementarias.
Comentó que la Asociación de Usuarios, directamente y sin participación del municipio, solicitó ante el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones una licencia para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora, la cual fue otorgada mediante la Resolución No. 002546 del 14 de octubre de 2019.
Agregó que en virtud de lo anterior, fue implementada la emisora comunitaria de Cerinza, que funciona en el inmueble antes referido y que únicamente había sido entregado para que se desarrollaran actividades relacionadas con la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Destacó que de acuerdo con las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia censurada, resulta indispensable adicionar el contrato de concesión suscrito entre el municipio y la Asociación de Usuarios, para poder incorporar como uso adicional al inmueble la prestación del servicio de la emisora comunitaria, lo cual incluye la autorización para la instalación de la infraestructura y equipos de radiodifusión.
Explicó que el acto de adición es una modificación al contrato inicial, por lo que es necesario agotar previamente el trámite de autorización por parte del Concejo Municipal.
Luego de narrar el trámite de creación de la Asociación de Usuarios, afirmó que el Acuerdo No. 026 de 1997 es legal por cuanto cumplió con los postulados de la Ley 142 de 1994.
Resaltó que fue sancionado por el alcalde de la época y avalado por la Secretaría Jurídica del departamento, por lo que goza de presunción de legalidad hasta tanto el Tribunal Administrativo de Boyacá eventualmente diga lo contrario.
Aclaró que el municipio de Cerinza es asociado y suscriptor de la Asociación de Usuarios, y que no se pueden confundir términos básicos y elementales como asociado con socio, ya que el primero se usa para empresas comunitarias sin ánimo de lucro y el segundo para sociedades accionarias.
Advirtió que los temas objeto de controversia ya le han sido explicado en privado y en público al accionante, desde la jurisprudencia, la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y demás decretos y resoluciones complementarias, así como en debates del Concejo Municipal, en asambleas generales, en respuesta a sus innumerables y reiterados derechos de petición, en medios de comunicación y en estrados judiciales.
Comentó que las afirmaciones del actor son descontextualizadas y con ellas se pretende ignorar el largo y cuidadoso proceso que se llevó a cabo para construir, administrar, operar y mantener colectivamente los servicios públicos domiciliarios.
Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.
Personería de Cerinza, Boyacá
El personero del municipio de Cerinza afirmó atenerse a lo que sea resuelto en el presente trámite de tutela, e invitó al actor a que presente ante su despacho las solicitudes que considere pertinentes y que sean de su competencia como agente del Ministerio Público.
Tribunal Administrativo de Boyacá
Los magistrados que integran la sala que adoptó la decisión controvertida no contestaron la acción de tutela, a pesar de que el contenido del auto admisorio les fue notificado en debida forma, mediante Notificación 44058 enviada por correo electrónico el 6 de julio de 2020.
CONSIDERACIONES
Competencia
La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.
Cuestión previa
La apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó la desvinculación de la entidad, bajo el argumento de que la inconformidad del accionante no está relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino que está encaminada a que se corrija el fallo proferido al interior de una acción popular.
Sin embargo, su vinculación al presente trámite constitucional se realizó en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso, en atención a que conformó la parte demandada dentro del proceso en el que se profirió la decisión cuestionada.
Por lo tanto, no se accederá a su solicitud de desvinculación y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.
Problema jurídico
Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la salud y “a los demás derechos conexos e inherentes a la persona humana”, con ocasión de la sentencia del 29 de enero de 2020, que modificó los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Duitama, dentro de la acción popular con radicado 15238-33-33-002-2016-00180-01, promovida por el demandante contra el Municipio de Cerinza, el Concejo Municipal de Cerinza, la Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto y Alcantarillado y Aseo Zona Urbana de Cerinza y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Para el efecto, se deberá establecer si se desconocieron sus garantías constitucionales por incurrir en defecto procedimental absoluto, al apartarse la autoridad judicial de las formas propias del proceso y no escuchar los alegatos que expuso en el trámite judicial antes mencionado.
Igualmente, si se configuró un defecto fáctico por no tener en cuenta el acervo probatorio que demostraba que el Acuerdo No. 026 de 1997 era ilegal, que no había sido ejecutado, que era obsoleto y que la Asociación de Usuarios no estaba legitimada para cobrar los servicios públicos por no haber sido constituida con la participación del municipio de Cerinza.
Así mismo, si se presentó un defecto sustantivo por la contradicción que existe entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, al declarar que se vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pero a su vez se permitió formalizar el uso adicional del inmueble en donde funciona la emisora radial, a pesar de que la Asociación de Usuarios no está legitimada para recibir el predio bajo ningún título.
En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial
De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciale, conforme al cual:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente..
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.
Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto:
Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.
La Corte Constitucional se ha referido en forma ampli a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.
Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.
Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Examen de requisitos de procedencia adjetiva
Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la sentencia censurada se dictó en el trámite de una acción popular promovida por el accionante.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediate toda vez que la providencia de segunda instancia fue dictada el 29 de enero de 2020, mientras que la acción de tutela fue presentada el 25 de junio del presente año, por lo que sin necesidad de precisar la fecha de ejecutoria de la sentencia se evidencia un ejercicio oportuno de la solicitud de amparo.
Sobre este requisito, el alcalde del municipio de Cerinza alegó que no se encontraba cumplido pues la acción fue radicada 4 meses después de la expedición del fallo cuestionado.
Al respecto, se tiene que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz.
De manera que, el requisito de la inmediatez exige que la tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia.
Puesto que el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación , tal plazo prudencial se ha fijado en 6 meses por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, debiendo analizarse en cada caso concreto para determinar si un exceso en el mismo se halla justificado como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado.
Bajo ese entendido, no le asiste razón al alcalde del municipio de Cerinza al considerar que no se cumple el requisito de inmediatez, pues el plazo prudencial de 6 meses establecido por la Corte Constitucional y adoptado por esta Corporación, para hacer uso de la acción de tutela, no fue superado en el caso concreto.
Frente al requisito de subsidiariedad, la Sala considera que la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertir el fallo censurado, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello.
Por último, se advierte que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora pretende poner de presente las presuntas irregularidades en las que incurrió la autoridad judicial cuestionada, en tanto involucra la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, más allá del debate legal surtido ante el juez natural de la especialidad.
Superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo deprecado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicia, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciale.
Del caso concreto
Para la parte actora, la autoridad judicial desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la salud y “a los demás derechos conexos e inherentes a la persona humana”, con ocasión de la sentencia del 29 de enero de 2020, que modificó los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio Oral del Circuito Judicial de Duitama, dentro de la acción popular con radicado 15238-33-33-002-2016-00180-01, promovida por el demandante contra el Municipio de Cerinza, el Concejo Municipal de Cerinza, la Asociación de Usuarios del Servicio de Acueducto y Alcantarillado y Aseo Zona Urbana de Cerinza y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En síntesis, la accionante considera que la providencia censurada incurrió en defecto procedimental absoluto, por cuanto la autoridad judicial se apartó de las formas propias del proceso al no escuchar los alegatos que expuso en dicho trámite constitucional.
En criterio de la Corte Constituciona
el denominado defecto procedimental absoluto hace referencia a los eventos en que el funcionario judicial “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico”, de ahí que se configure cuando este se i) ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, lo que afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.
Así las cosas, la Sala advierte que no es dable abordar el estudio de este cargo pues fue expuesto por la parte actora en los siguientes términos:
“Ahora bien, ocurre que no atender a mis alegatos, hacer oídos sordos a mis argumentos, la vista ciega a mis pruebas documentales, y no tener en cuenta el derecho fundamental a las formas previamente establecidas en las leyes procesales allí mencionadas, significa que el juez plural actuó al margen del procedimiento establecido, pues atender, oír, ver y tener en cuenta esas cosas es lo que se debe hacer para seguir el procedimiento establecido. Y si el juez no hace así, obviamente actúa al margen del procedimiento establecido. Como en mi caso no se atendió, ni oyó, ni vio, ni se tuvo en cuenta debida y completamente a esas cosas, pues, entonces se cumple el requisito especial aquí tratado.” (Resaltado del texto original)
Como se ve, el tutelante no hizo alusión a alguna situación relacionada con la presunta aplicación de un trámite completamente ajeno al de la acción popular, o a una supuesta pretermisión de etapas procesales dentro del trámite dicho proceso, que le impidieran ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción, sino que lo pretendido es cuestionar el valor que el Tribunal Administrativo de Boyacá le dio a sus afirmaciones al interior del proceso objeto de controversia.
En ese sentido, no existe una carga argumentativa suficiente que permita analizar la presunta configuración del defecto procedimental absoluto y, por ende, no es posible emitir un pronunciamiento sobre el particular.
Por otra parte, el actor considera que con la sentencia cuestionada se incurrió en defecto fáctico por no tener en cuenta el acervo probatorio que demostraba que el Acuerdo No. 026 de 1997 era ilegal, que no había sido ejecutado, que era obsoleto y que la Asociación de Usuarios no estaba legitimada para cobrar los servicios públicos por no haber sido constituida con la participación del municipio de Cerinza.
Al respecto, la Corte Constituciona ha considerado que el defecto fáctico tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez y comprende el decreto, la práctica y la valoración de las pruebas.
Al respecto esta Sala de Decisió, en varios pronunciamientos, ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.
Ahora bien, en el caso concreto la parte actora indicó que este defecto se configuró por cuanto el Tribunal Administrativo de Boyacá no tuvo en cuenta el acervo probatorio que demostraba que el Acuerdo No. 026 de 1997 era ilegal, que no había sido ejecutado, que era obsoleto y que la Asociación de Usuarios no estaba legitimada para cobrar los servicios públicos por no haber sido constituida con la participación del municipio de Cerinza.
Sin embargo, el accionante no cumplió con la carga que le correspondía para sustentar la presunta ocurrencia de este defecto, pues (i) no identificó los elementos de prueba que, en su concepto, no fueron valorados por el juez, (ii) no demostró que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, (iii) no señaló las razones por las cuales eran relevantes para la decisión y (iv) no precisó razonadamente la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.
En tales condiciones, tampoco es posible analizar la posible configuración de un defecto fáctico en el presente asunto, pues los argumentos referidos por el actor no resultan suficientes para que la Sala se pronuncie al respecto.
Se precisa que no basta con que se alegue de manera genérica la ocurrencia de este defecto, ya que el afectado con la providencia judicial debe indicar de forma clara y concisa los elementos de prueba que, en su criterio, debieron ser valorados por la autoridad judicial y, adicionalmente, explicar la incidencia que dichas pruebas podrían haber tenido en la decisión que considera vulneradora de sus derechos fundamentales.
Lo anterior se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría estar desconociendo principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica.
Por último, el señor Rojas Barrera consideró que se incurrió en defecto sustantivo, debido a que, en su criterio, existe una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia.
Según se tiene, la Corte Constituciona ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos:
El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinent o porque ha sido derogad, es inexistent, inexequibl o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislado.
No se hace una interpretación razonable de la norm.
La disposición aplicada es regresiv o contraria a la Constitució.
El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposició.
La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norm .
Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.
En el caso concreto, el actor advirtió que la decisión de encontrar vulnerado el patrimonio público por parte de las entidades demandadas, se contradice con la orden de formalizar la prestación del servicio de radiodifusión como uso adicional al inmueble en el que funciona la emisora comunitaria, justamente porque el mismo únicamente había sido entregado en concesión por el municipio de Cerinza a la Asociación de Usuarios para prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
Igualmente, que no es coherente ordenar compulsar copias de la actuación con destino a las autoridades penales, fiscales y disciplinarias, si se va a permitir que la emisora comunitaria siga funcionando en cabeza de la Asociación de Usuarios.
Lo anterior, por cuanto en su criterio dicha asociación no tiene legitimidad alguna para recibir bajo ningún título el uso ni el goce de dicho inmueble, ni el municipio tiene la obligación de entregárselo.
Por lo tanto, concluyó que se configuraba un defecto sustantivo en el presente asunto, al existir una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión cuestionada.
Sobre el punto, se precisa que los anteriores argumentos no pueden ser analizados a la luz del referido defecto, debido a que el accionante no indicó de forma clara y concreta cuáles fueron las normas que la autoridad judicial dejó de aplicar o aplicó indebidamente al caso concreto, en ninguna de las modalidades antes mencionadas.
Sin embargo, para la Sala no existe impedimento alguno para estudiar el alegato del actor referido a la presunta contradicción entre las partes considerativa resolutiva de la sentencia cuestionada, ya que constituye un reparo claro y concreto a partir del cual el actor alega el desconocimiento de sus derechos fundamentales, que cuenta con la argumentación suficiente para emitir un pronunciamiento sobre el particular.
En ese sentido, de la revisión del expediente del proceso objeto de controversia, se tiene que el Juzgado Tercero Administrativo Transitorio del Circuito Judicial de Duitama encontró demostrada la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, en los siguientes términos:
“De lo que se acaba de exponer, se desprende que el carácter de las EMISORAS COMUNITARIAS, no corresponde a un servicio público domiciliario, toda vez, que no se encuentra dentro de las actividades referenciadas en los artículos 1 y 14.21 de la ley 142 de 1994; además, como lo explicó la Corte Constitucional si bien las mismas cumplen un rol fundamental en el fortalecimiento de la democracia y la participación en las pequeñas comunidades rurales o urbanas destinatarias como medio masivo de comunicación, es claro que estas radio difusoras no desarrollan actividades que se puedan enmarcar dentro de la categorización de acueducto, alcantarillado, aseo, pues su prestación no se efectúa a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios.
Además, debe señalarse que el objeto del contrato de concesión No. 67 del 11 de junio de 2013 fue la “prestación de los servicios públicos de alcantarillado, aseo y sus actividades complementarias de administración, operación, mantenimiento, expansión, gestión comercial y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo en el municipio de Cerinza Boyacá”.
Igualmente, debe recalcarse que según registro de la Cámara de Comercio de Duitama del 13 de diciembre de 2017, no se evidencia dentro del objeto social de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS la prestación de servicios como emisora comunitaria.
(…)
Así las cosas, sin lugar a dudas el Despacho advierte que la licencia de concesión de la EMISORA COMUNITARIA DE CERINZA, fue otorgada exclusivamente por parte del MINISTERIO DE LAS TIC a LA ASOCIACIÓN DE USUARIOS, entidad privada sin ánimo de lucro, sin que se evidencie que el MUNICIPIO DE CERINZA, haya tenido alguna participación en la solicitud de concesión, así como en la compra de las antenas y equipos para su funcionamiento que indique que dichas inversiones deban ser devueltas al Ente Territorial como lo indica el actor.
(…) [E]s claro que la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, incumplió lo ordenado en el Acuerdo 026 de 1997 y del contrato de concesión No. 67 del 11 de junio de 2013, puesto que dio una destinación diferente al inmueble entregada por el MUNICIPIO DE CERINZA, al instalar antenas y equipos para el funcionamiento de l EMISORA RADIAL COMUNITARIA, sin previa autorización del MUNICIPIO DE CERINZA, titular de la propiedad del bien inmueble referido en líneas anteriores, teniendo en cuenta que el bien, fue entregado para su uso y goce a la mentada ASOCIACIÓN su objeto era únicamente para contribuir a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Se advierte entonces que el MUNICIPIO DE CERINZA ha dejado de lado según lo previsto en el Acuerdo No. 026 y el contrato de concesión No. 67 del 11 de junio de 2013, su obligación de ejercer seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones que fueron impuestas a la ASOCIACIÓN para la prestación de Servicios de Acueducto Alcantarillado y Aseo, en el sentido de permitir la destinación del inmueble citado en párrafos anteriores para el desarrollo de una actividad diferente a la pactada, vulnerando con dicho proceder en criterio de esta autoridad judicial el derecho colectivo del patrimonio público.
(…)
En tal sentido, dada la conducta desplegada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, es claro que se configura la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, puesto que se pudo verificar que le dio al bien inmueble de titularidad pública una destinación diferente a la legal, reglamentaria y contractualmente establecidas (…).
En consecuencia, no solo se declarará la vulneración del derecho colectivo del patrimonio público, sino que se ordenará al MUNICIPIO DE CERINZA, para que por intermedio de su Representante Legal, en un término no mayor a treinta (30) días, adopte las medidas del caso tendientes a requerir a la ASOCIACIÓN DE USUARIOS para que esta última dé el uso inicialmente pactado al bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 092-28467 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Viterbo, en el cual actualmente se encuentran instaladas las antenas y equipos para el funcionamiento de la EMISORA COMUNITARIA DE CERINZA, utilizando los mecanismos legales y administrativos necesarios para el cumplimiento de la presente orden.
De igual modo, se ordenará a la ASOCIACIÓN DE USUARIOS que en un término no mayor a treinta (30) días, se abstenga de seguir dando un uso diferente al de la prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo al bien inmueble (…) quedándole prohibido destinarlo para una actividad ajena como lo es la instalación de las antenas y equipos para el funcionamiento de la EMISORA COMUNITARIA DE CERINZA. (Se resalta)
En tal medida, dispuso que el ente territorial debía requerir a la Asociación de Usuarios para que le diera al inmueble el uso para el que fue entregado en concesión, utilizando los mecanismos legales y administrativos para el cumplimiento de la orden.
Adicionalmente, ordenó compulsar copias de todo lo actuado a las autoridades fiscales, disciplinarias y penales, para que investigaran dentro de sus competencias la ocurrencia de posibles conductas que ameritaran su intervención, así:
“Ahora, si bien no se demostró por porte del accionante la vulneración o amenazas de la totalidad de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en virtud de los amplios poderes judiciales con que cuenta este Despacho para defender y proteger los derechos colectivos y en aras de evitar una amenaza o vulneracion (sic) de los mismos, se compulsarán copias a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN (sic), A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que en el ámbito de sus competencias se adelanten las correspondientes investigaciones de tipo fiscal, disciplinario y penal, tendientes a verificar posibles conductas, faltas o delitos que tuviesen lugar como consecuencia de la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del área urbana del MUNICIPIO DE CERINZA por parte de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS de ese Municipio”.
Lo anterior, pues a pesar de no encontrar demostrados todos los cargos expuestos en la acción popular, en criterio de la autoridad judicial de primera instancia y en ejercicio de sus poderes como juez del proceso, había lugar a remitir copia de las diligencias a dichas autoridades para que investigaran las presuntas irregularidades que narró el actor respecto de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de la Asociación de Usuarios.
El accionante apeló la sentencia mediante escrito en el que, entre otros argumentos, aseguró que no existía prueba alguna de que el municipio de Cerinza hubiera entregado expresamente el inmueble a la Asociación de Usuarios, ni mucho menos que se pactara un uso específico, por lo que no podía admitirse que se entregara un bien público a una entidad privada bajo ningún título.
Además, consideró que el servicio de radiodifusión había sido avalado por la administración municipal al no emitir un acto en sentido contrario, por lo que lo procedente era que el alcalde subsanara tal situación adicionando ese uso al bien público para que allí pudiera funcionar la emisora.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia cuestionada con la presente solicitud de amparo, resolvió los anteriores reparos en los siguientes términos:
“De acuerdo a las consideraciones expuestas, la Sala al valorar las pruebas allegadas, encuentra que mediante oficio con fecha de recibido del 23 de enero de 2018, el Alcalde Municipal de Cerinza, indicó que no se encontró acto administrativo a través del cual se haya cambiado la destinación del inmueble de propiedad del municipio en el cual se encontraba la antigua planta de tratamiento y los tanques del acueducto, ni que el mismo está designado para construir infraestructura alguna o instalar elementos relacionados con la emisora radial o televisiva, encontrando fundada la decisión adoptada en primera instancia y sin prosperidad del recurso formulado por la accionada Asociación de Usuarios.
Tampoco reposa en el plenario prueba que acredite que entre el Municipio de Cerinza y la Asociación de Usuarios se ha celebrado contrato de arrendamiento sobre el inmueble (…) donde funciona la emisora comunitaria, vulnerándose así el derecho al patrimonio público, en razón a dar una destinación por parte del concesionario diferente a la indicada en el contrato No. 67 de 2013, e instalar antenas y equipos de funcionamiento para emisora comunitaria, sobre limitarse en lo acordado y en las competencias y atribuciones, con el objeto de la mencionada asociación para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo.
En tal sentido, dada la conducta desplegada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, no tienen vocación de prosperidad los argumentos esbozados en su recurso, en tanto se configura la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, puesto que se pudo verificar que le dio al inmueble de titularidad pública una destinación diferente a la contractualmente establecida.
Así mismo, existe vulneración del derecho colectivo de la defensa del patrimonio público por parte del MUNICIPIO DE CERINZA, al no emitir respuesta al derecho de petición presentado por el representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, con fecha de radicado del 20 de abril de 2015, ni realizar control y seguimiento del uso del inmueble en la concesión, permitiendo utilizar el predio para actividades diferentes a las pactadas, aspectos sobre los cuales se confirma la decisión”.
No obstante, la autoridad judicial advirtió que lo procedente en este caso no era ordenar la suspensión de la actividad de radiodifusión que se encontraba prestando la Asociación de Usuarios, sino formalizar a través de los mecanismos legales correspondientes la incorporación de un uso adicional al inmueble que fue entregado en concesión por la administración municipal.
Al respecto, estableció:
“No obstante lo anterior, la Sala de lo probado avizora en el marco de las competencias de estudio de los derechos colectivos y de la premisa de primacía del interés general sobre el particular que la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, cuenta con la resolución de licencia de concesión otorgada por la autoridad competente, contenida en la Resolución No. 002546 del 14 de octubre de 2009 para la prestación del Servicio de Radiodifusión Sonora, de conformidad al parágrafo 2 de la Ley 1341 de 2009, otorgando así la posibilidad de prestar el servicio comunitario de radiodifusión sonora como un servicio a favor de la comunidad de telecomunicaciones independiente, sin ánimo de lucro, sin patrocinio de pautas comerciales, situación que no puede desconocerse, en razón a que la emisora comunitaria propende por un beneficio colectivo.
Aunado a lo anterior, para la Sala también está acreditado que con fecha de radicado del 20 de abril de 2015, el representante legal de la asociación solicitó al Alcalde del Municipio de Cerinza, adicionar al contrato No. 067 de 2013, el permiso de uso del inmueble o de establecer mecanismos contractuales diferentes para la prestación del servicio de emisora radial comunitaria, sin que reposa (sic) prueba de una respuesta directa y concreta, conllevando a la instancia a considerar que la asociación al obtener la concesión de radiodifusión puede prestar el servicio, no obstante por descuido de las partes no se ha determinado el modo y lugar del mismo.
En virtud de lo cual considera la Sala que la decisión que garantice la protección de los derechos colectivos, no radica en la desinstalación inmediata de antenas y equipos para el funcionamiento de la EMISORA COMUNITARIA DE CERINZA, sino en buscar de manera conjunta con la administración municipal, las medidas del caso utilizando los mecanismos legales y administrativos necesarios tendientes a garantizar la prestación del servicio de emisora radial comunitaria que presta la ASOCIACIÓN DE USUARIOS, a favor de la colectividad.
Por lo cual frente a las órdenes indicadas por el juez de primera instancia, contenidas en los numerales tercero y cuarto, la Sala en procura de los derechos a la libre asociación y derechos colectivos, modificará dichos numerales y en su lugar se dispone que en un lapso de 6 meses, se adelanten las gestiones de competencia tanto del MUNICIPIO DE CERINZA, como de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE CERINZA, para que adopte las medidas del caso utilizando los mecanismos legales y administrativos necesarios tendientes a garantizar en óptimas condiciones la prestación del servicio de emisora radial comunitaria que presta la ASOCIACIÓN DE USUARIOS.”
En virtud de todo lo hasta aquí transcrito, la Sala no evidencia contradicción alguna entre la parte considerativa y la parte resolutiva de la sentencia, alegada por el actor como fundamento de la acción de tutela.
En concepto del señor Rojas Barrera, no es coherente declarar que existe una vulneración del derecho colectivo a la defensa al patrimonio público y compulsar copias de la actuación a las autoridades pertinentes, si se va a permitir que se formalice la prestación del servicio de radiodifusión como uso adicional de un bien público que solo había sido entregado para prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
Sin embargo, contrario a lo alegado por el accionante, para la Sala no existe tal contradicción en atención a que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver los recursos de apelación, justificó de forma amplia y clara por qué a pesar de existir una vulneración de un derecho colectivo, la decisión adecuada no era desmontar las antenas de radiodifusión sino adelantar las gestiones correspondientes para que se legalizara el funcionamiento de la emisora comunitaria como un uso adicional del inmueble que fue entregado en concesión.
Tal decisión, lejos de convertirse en una contradicción como lo pretende hacer ver el accionante, se encuentra totalmente justificada en los poderes que el juez de la acción popular tiene para proteger un derecho o interés colectivo, los cuales facultan a la autoridad judicial a adoptar las medidas pertinentes para proteger los derechos cuya vulneración se encuentra demostrada.
En ese sentido, la Sala no evidencia irregularidad alguna al decidir, por un lado, que existe una vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y, por otro, ordenar formalizar la prestación del servicio de emisora comunitaria como un uso adicional al inmueble que fue entregado en concesión, pues la autoridad judicial explicó de forma clara y coherente por qué esta era la medida que mejor se ajustaba a la situación que fue puesta bajo su estudio y que resultaba más beneficiosa para los habitantes del municipio de Cerinza.
Tampoco se avizora una contradicción con la orden de compulsar copias a las autoridades fiscales, penales y disciplinarias, pues la misma fue ordenada por el juez de primera instancia con el objeto de que eventualmente se investigaran las demás circunstancias alegadas por el actor popular en su demanda y que no se encontraron demostradas en el curso del proceso, relacionadas con irregularidades en la ejecución del Acuerdo No. 026 de 1997, la creación de la Asociación de Usuarios, la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre otros.
Así las cosas, la Sala considera que la sentencia cuestionada fue adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en ejercicio de su autonomía judicial y en aplicación de las reglas de la sana crítica, en virtud de las cuales determinó que no había lugar a ordenar desmontar las antenas de radiodifusión ni prohibir el funcionamiento de la emisora comunitaria, sino a formalizar la prestación de este servicio en procura de un beneficio colectivo para los habitantes del municipio.
Por lo tanto, no se evidencia que la decisión censurada haya incurrido en la contradicción alegada en el escrito de tutela.
En tales condiciones, comoquiera que ninguno de los cargos expuestos por el accionante tiene vocación de prosperidad, la Sala denegará la solicitud de amparo al no encontrar demostrada la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación presentada por la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Deniégase la solicitud de tutela presentada por el señor Ángel Gustavo Rojas Barrera en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Magistrada
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Magistrada
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado
“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”
