Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 70364 de 2025

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veinticinco (2025)

Magistrado Ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2023-00031-01 (70.364) Demandante: CONSORCIO CORREDOR BOLÍVAR Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - CPACA Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA –

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Síntesis del caso: entre el Consorcio Corredor Bolívar y el Municipio de Medellín se suscribió un contrato para realizar obras de espacio público; el contratista considera que se rompió el equilibrio económico del contrato porque asumió costos con ocasión de la pandemia del Covid-19. Se confirma la sentencia apelada que negó las pretensiones.

Temas: medio de control jurisdiccional de controversias contractuales – restablecimiento del equilibrio económico del contrato – COVID-19.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de julio de 2023 proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

El 19 de diciembre de 2022¹, el Consorcio Corredor Bolívar –integrado por las sociedades Megaproyecto Vial Siglo XXI SAS y HR Constructora SAS– presentó una demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias

1 La demanda fue radicada el 16 de diciembre de 2022 “a la(s) 18:23” (fl. 2 – índice 2 SAMAI – archivo 3_3_050012333000202300031011EXPEDIENTEDIGI20230913164243-(pdf)). Teniendo

en cuenta el artículo 109 del CGP, según el cual “los memoriales (…) se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho”, la demanda se entiende radicada el siguiente día hábil.

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contractuales (fls. 42 a 118)² en contra del Municipio de Medellín (Antioquia) para que se acceda a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. Que se ordene la revisión del Contrato No. 4600081197 de 2019 y su respectiva liquidación bilateral suscrita entre la entidad contratante MUNICIPIO DE MEDELLÍN y la empresa contratista CONSORCIO CORREDOR BOLÍVAR, el día 20 de diciembre de 2021.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior, luego de la respectiva revisión, se reconozcan y paguen al contratista los siguientes conceptos y valores:

TOPOGRAFÍA PERIODO DEL 4 DE SEP AL 3 DE DICIEMBRE 85 DÍAS COMISIÓN	$54.069.371
TRASIEGOS ADICIONALES	$89.814.486
COSTOS CAUSADOS POR LA SUSPENSIÓN	$206.070.969
COSTOS DE PROTOCOLOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL COVID 19	$56.925.250
COSTOS DEL ESMAD	$2.429.470
DAÑOS PARO NACIONAL	$32.050.735
PERSONAL SUSPENDIDO	$47.155.465
DENUNCIA ROBOS	$21.458.432
Utilidad no recibida	$61.997.687
Administración no recibida	$278.989.589

TERCERA. Que como consecuencia de las sumas anteriores se reconozcan y paguen al contratista, intereses moratorios a la tasa ordenada por el artiìculo 4, numeral 8 de la ley 80 de 1993, es decir al doble del intereìs legal civil, desde la fecha de terminacioìn del contrato

17 de abril de 2021, y hasta que se verifique el pago total de la obligacioìn.

CUARTA. Al momento del pago se realice la indexación correspondiente al valor de la presente reclamación.

QUINTA. Se condene en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

SEXTA. Las demás que el juzgador competente considere procedentes y pertinentes” (fls. 43 y 44 – índice 2 SAMAI – archivo 7_7_050012333000202300031015EXPEDIENTEDIGI20230913164250

-(pdf) – mayúsculas fijas del original).

Los hechos

Las pretensiones de la demanda se sustentan, en síntesis, en lo siguiente:

2 Índice 2 SAMAI – archivo 7_7_050012333000202300031015EXPEDIENTEDIGI20230913164250-(pdf).

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1. El 30 de mayo de 2019, el Consorcio Corredor Bolívar (en adelante, el “Consorcio”) y el Municipio de Medellín celebraron el contrato no. 4600081197 para construir obras de espacio público por el sistema de precios unitarios, que ascendió a un valor de diez mil ochocientos cuarenta y tres millones setecientos ochenta y dos mil doscientos cuarenta y un pesos ($10.843.782.241) “incluido el AIU del 27.50%” (fl.1)³.
2. El contrato se ejecutaría en un plazo de siete (7) meses que no podría superar el 31 de diciembre de 2019; no obstante, las partes realizaron 6 modificaciones al contrato, dentro de las cuales se amplió el plazo de ejecución hasta el 17 de abril de 2021; en este último día firmaron un acta de terminación del contrato y entrega a satisfacción.
3. El 6 de diciembre de 2021, el Consorcio presentó una reclamación en la que solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, entre otras causas, porque tuvo que asumir costos no previstos con ocasión de la pandemia del Coronavirus COVID-19⁴.
4. El contrato se liquidó bilateralmente el 20 de diciembre de 2021, acta en la que el Consorcio incluyó la siguiente salvedad:

“El contratista se reserva el derecho a solicitar el reconocimiento de los costos generados por la aplicación de los Protocolos de Bioseguridad y la mayor permanencia en obra generada por las cuarentenas decretadas por el Gobierno Nacional y acatadas por la Administración Local con ocasión del COVID-19. Y todas las afectaciones plasmadas en los riegos planteados y que de una u otra manera generaron afectaciones al contratista” (fl. 838 – índice 2 SAMAI – 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI202309131642 44-(pdf)).

5. El 6 de enero de 2022, después de suscrita la liquidación de mutuo acuerdo, Viastop SAS, sociedad contratada por el municipio para que realizara la interventoría de la obra, conceptuó que esos costos debían reconocerse.

3 Índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf)

4 En la demanda se presentó reclamación también frente a costos por topografía, trasiegos adicionales, la suspensión del contrato, el uso del Esmad, daños causados durante el paro nacional, personal suspendido, denuncia de robos en la obra, utilidad no pagada y administración no pagada. Estos asuntos no se estudiarán porque no fueron objeto de salvedad en el acta de liquidación bilateral, como se explicará posteriormente.

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6. El 21 de febrero de 2022, por oficio no. 202230063749, el municipio rechazó la reclamación del demandante porque no se “evidencia reconocimiento alguno en relación con los ítems que [el contratista] considera perjuicios o desequilibrio por reconocer, por lo que se le advierte al Consorcio Corredor Bolívar que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (fl. 21)⁵.
7. Con antelación a interponer la demanda, el contratista presentó solicitud de conciliación sobre los costos del COVID-19 y otros asuntos que, según él, implicaron un rompimiento del equilibrio económico del contrato; el 4 de agosto las partes llegaron a una fórmula de acuerdo, la cual fue improbada el 9 de noviembre de 2022 por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, por no existir claridad sobre los “ítems, las cantidades y los valores” que fueron reconocidos por el municipio ni sobre “las pruebas que los sustentan” (fls. 4 a 26)⁶.

Posición de la parte demandada

A través de escrito radicado el 10 de marzo de 2023, el Municipio de Medellín (Antioquia) contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las súplicas (fl. 1 a 33)⁷, con los siguientes argumentos:

Las pruebas que fundamentan el rompimiento del equilibrio económico del contrato y “todas las reclamaciones que emanen del desequilibrio (…) deben hacerse al momento de suscribir documentos tales como prórrogas, suspensiones, contratos adicionales y otrosíes” (fl. 8)⁸, y el contratista no lo hizo.

Para que opere el rompimiento del equilibrio económico por los costos asumidos por el contratista con ocasión de la pandemia del COVID-19, la ecuación financiera debe estudiarse completa y no es suficiente acreditar que el

5 Índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf).

6 Índice 2 SAMAI – 37_37_0500123330002023000310135EXPEDIENTEDIGI20230913164300-

(.zip) – archivo 202230063749.Rpta SIF a Reclamacion-(pdf).

7 Índice 2 SAMAI – archivo 14_14_0500123330002023000310112EXPEDIENTEDIGI20230913164252-(pdf).

8 Índice 2 SAMAI – archivo 14_14_0500123330002023000310112EXPEDIENTEDIGI20230913164252-(pdf).

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contratista tuvo que asumir unos gastos por la pandemia; como sustento de su posición, el municipio citó una sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual, para que se pruebe el desequilibrio “no basta demostrar el incremento sobre la ejecución de una cuenta, la carga de la prueba implica cuantificar el impacto sobre la ecuación económica y sobre su ejecución, concretamente, en relación con las afectaciones financieras que soportó aquella parte que invoca el desequilibrio”⁹.

Adujo dos “medios de defensa exceptivos” (fl. 28)¹⁰: i) los demandantes deben aportar la prueba “idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato” (fl. 28)¹¹ y, ii) la genérica, según la cual el juez puede declarar las excepciones que de oficio encuentre probadas.

La sentencia apelada

El 17 de julio de 2023, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la negativa de la solicitud de restablecimiento del 21 de febrero de 2022 constituía un acto administrativo, cuya nulidad debió pretender el contratista (fls. 1 a 35 – índice 2 SAMAI – archivo 30_30_0500123330002023000310128EXPEDIENTEDIGI20230913164300  –

(pdf)).

El recurso de apelación

El Consorcio apela, porque, en su criterio, no puede admitirse que la respuesta de la entidad sea un “acto administrativo contractual”, en la medida en que la comunicación fue emitida luego de que el contrato terminó. Solicita que se revoque la sentencia y se reconozcan “los conceptos y valores avalados por la Ley (intereses moratorios), la Interventoría y la propia entidad contratante al

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 8 de mayo de 2019, expediente 59.309, MP Marta Nubia Velásquez Rico.

10 Índice 2 SAMAI – archivo 14_14_0500123330002023000310112EXPEDIENTEDIGI20230913164252-(pdf).

11 Índice 2 SAMAI – archivo 14_14_0500123330002023000310112EXPEDIENTEDIGI20230913164252-(pdf).

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momento de proponer fórmula de arreglo conciliatorio” (fls. 1 a 11 – índice 2 SAMAI – archivo 33_33_0500123330002023000310131EXPEDIENTEDIGI20230913164300  –

(pdf)).

El trámite procesal

El 15 de agosto de 2023, por decisión de ponente, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el recurso de apelación (fl. 1)¹², el cual fue admitido el 6 de diciembre de 2023 (fls. 1 y 2); durante la oportunidad prevista por la Ley 2080 de 2021, el Municipio de Medellín y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver de fondo el asunto¹³, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión,

2) asuntos procesales, 3) análisis del rompimiento del equilibrio económico del contrato, 4) conclusión y 5) costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

La demanda se dirige a obtener la declaración de rompimiento del equilibrio económico del contrato no. 4600081197 por el hecho de que el contratista asumió costos relacionados con la pandemia del COVID-19.

Contrario a lo indicado por el tribunal, la Sala considera que el contratista no debía solicitar la nulidad del acto contenido en el del oficio no. 202230063749 del 21 de febrero de 2022, en el que el Municipio de Medellín (Antioquia) negó una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico; no obstante, negará las

12 Índice 2 SAMAI – archivo 34_34_0500123330002023000310132EXPEDIENTEDIGI20230913164300-(pdf)

13 No operó la caducidad del medio de control ya que, el acta de liquidación se firmó el 20 de diciembre de 2021, por lo que el término para demandar vencía el 21 de diciembre de 2023, pero la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2022: oportunamente, incluso sin tener en cuenta el tiempo en el que el término estuvo suspendido por haber agotado el requisito de procedibilidad.

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pretensiones, porque no se demostró el impacto en la totalidad de la ecuación contractual de los costos asumidos con ocasión de la pandemia.

Asuntos procesales

Preliminarmente a analizar si se demostró el rompimiento del equilibrio económico del contrato, la Sala se referirá a tres asuntos procesales, a saber: i) el alcance del objeto del litigio teniendo en cuenta la salvedad incluida en el acta de liquidación; ii) el contratista no debía demandar el oficio no. 202230063749 del 22 de febrero de 2022, en el que se le negó la petición de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y, iii) el hecho de que el Consorcio no incluyó salvedades en los modificatorios celebrados de común acuerdo.

La Sala destaca que el litigio se circunscribe a los costos que dice haber asumido el contratista con ocasión de la pandemia del COVID-19; en efecto, en el acta de liquidación de mutuo acuerdo, suscrita el 20 de diciembre de 2021, la parte demandante incluyó la siguiente salvedad:

“El contratista se reserva el derecho a solicitar el reconocimiento de los costos generados por la aplicación de los Protocolos de Bioseguridad y la mayor permanencia en obra generada por las cuarentenas decretadas por el Gobierno Nacional y acatadas por la Administración Local con ocasión del COVID-19. Y todas las afectaciones plasmadas en los riegos planteados y que de una u otra manera generaron afectaciones al contratista” (fl. 838 – índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI202309131642

44-(pdf) – negrillas fuera del texto y mayúsculas dentro del origina).

Al respecto, debe observarse lo siguiente:

Cabe aclarar que, adicionalmente a los costos ocasionados por la pandemia del COVID-19, la salvedad hace referencia a “todas las afectaciones plasmadas en los riesgos planteados y que de una u otra manera generaron afectaciones al contratista”; sin embargo, se constata que esa expresión genérica no cumple con la exigencia de establecer los “motivos concretos” de la inconformidad con la liquidación de mutuo acuerdo, aspecto sobre el cual la Sala ha precisado:

“38. En medio de algunas diferencias interpretativas, expresar por escrito las inconformidades en el acta de liquidación bilateral, ha

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llegado a ser calificado como un “requisito de la acción contractual”¹⁴. Requisito al que se le ha atado la carga de claridad y de concreción y la necesidad de identificar los motivos concretos de la inconformidad¹⁵, cuya ausencia “impide el examen judicial””¹⁶ (negrillas fuera del texto).

En otros términos, para la validez y prosperidad de la reclamación económica que en tal sentido elevó el contratista, es preciso que este describa y especifique de manera concreta las razones y los conceptos de los mayores valores económicos que afirme haber tenido que asumir con la ejecución del contrato, lo cual, en este caso concreto, debió consignarse en el acta de liquidación bilateral, pues, no es suficiente con anotar o consignar una reclamación abstracta o genérica sobre ese aspecto.

Es igualmente importante resaltar que la firma del contratista plasmada en el acta de liquidación está acompañada de un texto manuscrito que indica que “se firma con salvedad anexa” (fl. 839)¹⁷; a pesar de lo anterior, esa segunda salvedad no será tenida en cuenta por cuanto fue realizada el 3 de febrero de 2022 (fl. 841)¹⁸, es decir, más de un (1) mes después del acta de liquidación; además, es claro que una de las partes no puede introducir unilateralmente modificaciones a un acta de liquidación celebrada de común acuerdo, la cual ya incluía una salvedad establecida por el Consorcio.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 17322; Sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 27777.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 14133.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de junio de 2022, expediente 61.168, MP Alberto Montaña Plata.

17 Índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf) – mayúsculas

fijas en el texto

18 Índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf) – mayúsculas

fijas en el texto

“En ejercicio del principio de la buena fe y del deber de información, el Contratista declara que se reserva el derecho a reclamar la totalidad de los derechos que le corresponden derivados del ACTA DE LIQUIDACIÓN, tales como, pero sin limitarse a: I) Sobrecostos directos y /o indirectos por la mayor permanencia en la obra. II) Sobrecostos derivados de la variación de las condiciones macroeconómicas. III) Inflación. IV) Incremento en tasas de financiación. V) Sobrecostos e incremento del precio de los insumos necesarios para la ejecución de Contrato. VI) El restablecimiento del equilibrio económico del Contrato y/o la revisión del Contrato. VII) los Protocolos de Bioseguridad y la mayor permanencia en obra generada por las cuarentenas decretadas por el Gobierno Nacional y acatadas por la Administración Local con ocasión del COVID-19. Y todas las afectaciones plasmadas en los riegos planteados y que de una u otra manera generaron afectaciones al contratista”.

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El demandante no estaba compelido a demandar la nulidad del acto de respuesta contenido en el oficio no. 202230063749 del 21 de febrero de 2022, en la medida en que, en este caso, hubo una liquidación bilateral previa en la que el Contratista dejó expresa salvedad sobre los costos asumidos con ocasión de la pandemia del COVID-19; por lo tanto, la causa de las pretensiones elevadas por el Consorcio no es el acto administrativo expedido por el Municipio de Medellín con posteridad a la liquidación bilateral, sino que, esta radica en dicho acuerdo celebrado conjuntamente por las partes, pues, fue con dicho acto que se definió el corte de cuentas entre las partes con ocasión de la celebración y ejecución del mencionado contrato.

Finalmente, debe precisarse también que, si bien se celebraron varios modificatorios del contrato, el Contratista no estaba obligado a incluir salvedades en ninguno de ellos, pues, las partes no transigieron los costos adicionales que el contratista tuvo que asumir por la pandemia del Covid-19: todos los documentos modificatorios se refirieron a otros asuntos presentados durante la ejecución del contrato¹⁹; en ese sentido, la ausencia de salvedades en esos documentos no puede interpretarse, necesariamente, como una renuncia por parte del contratista, tal como lo estableció en sentencia de unificación la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

“En materia de adiciones, otrosíes o contratos modificatorios, en algunos eventos, el juez al interpretar el contrato y los acuerdos durante su ejecución, como ha sucedido en algunos casos decididos por esta Sala, encontrará que la voluntad de las partes se limitó a facilitar la ejecución del contrato, sin que regularan asuntos relativos al incumplimiento o al desequilibrio contractual y se accedió a las pretensiones²⁰. En otros, el juez constatará que las partes disciplinaron determinados aspectos de su relación, aceptaron modificaciones,

19 El primer modificatorio versó sobre la modificación de la forma de pago para que no dependieran de la terminación de los frentes de obra (fls. 28 a 30); el segundo se suscribió ante reubicación de vendedores ambulantes, hallazgos arqueológicos, diseño de un nuevo pontón y aumento de transeúntes por la temporada prenavideña (fls. 32 a 35); los tercero, cuarto y quinto se celebraron por los trámites que se adelantaron ante el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICAHN) y el Ministerio de Cultura con ocasión los hallazgos arqueológicos (fls. 37 a 49); y, la sexta y última modificación obedeció a una redistribución de recursos, dado que una parte de la obra prevista inicialmente requirió la presentación de una “nueva propuesta de intervención al ICAHN” (fls. 51 a 58).

Todos los folios se encuentran en el índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf).

²⁰ Cfr. Consejo de Estado, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, Rad. 42.962 [fundamento jurídico 13.5]. subsección C, sentencia de 20 de noviembre de 2020, Rad. 38.097 [fundamento jurídico 12-18], Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, Rad. 46.726 [fundamento jurídico 3.3.3], sentencia de 7 de mayo de 2021, Rad. 43.055 [fundamento jurídico 3.1].

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renunciaron o transigieron determinados derechos, que posteriormente pretenden en juicio y, por ende, se negaron las pretensiones²¹. Esta distinción es trascendental pues, a partir de ella, el juzgador debe determinar si en realidad el acuerdo refleja que las partes tuvieron la intención de resolver de manera definitiva un conflicto existente entre ellas.

No se pueden, pues, extraer conclusiones a priori generales. En todo caso, en esa labor interpretativa, se reitera, el juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda. Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar”²².

Análisis del rompimiento del equilibrio económico del contrato

El ordinal 8º del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades estatales deben adoptar “las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación”; en concordancia el ordinal 1º del artículo 5º del estatuto de contratación establece que los contratistas tienen derecho a que “el valor intrínseco de la [remuneración pactada] no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, de forma tal que, las entidades deben restablecer el equilibrio económico del contrato “a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas” y, el artículo 27 del mismo cuerpo normativo preceptúa que si la “igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

La pandemia del COVID-19, precisamente, es una situación imprevisible, irresistible y exógena, aspecto sobre el cual debe advertirse lo siguiente:

21 Cfr. Consejo de Estado, Subsección A, sentencia de 23 de octubre de 2020, Rad. 45.190 [fundamento jurídico 3.3.2], Subsección C, sentencia de 4 de septiembre de 2021, Rad. 54.004 [fundamento jurídico 6].

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, expediente 39121, MP Guillermo Sánchez Luque.

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Este hecho y su naturaleza jurídica son tan claros que la Organización Mundial de la Salud declaró que se estaba en presencia de una “emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII)”²³.

En Colombia, para enfrentar dicha situación se decretó un estado de emergencia sanitaria²⁴ y un estado de emergencia económica, social y ecológica²⁵; sobre este último, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la declaración del estado de excepción, reconociendo que se estaba en presencia de hechos “sobreviniente[s] como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte²⁶, lo cual se contrapone a situaciones ordinarias, crónicas o estructurales, de ocurrencia común y previsible en la vida de la sociedad”²⁷.

Por su parte, el Consejo de Estado, en el marco del ejercicio del control de automático de legalidad de las medidas administrativas proferidas por las autoridades nacionales en desarrollo y aplicación de las disposiciones adoptadas en el referido estado de excepción, precisó lo siguiente:

“7. Como es de notorio conocimiento gracias a las informaciones de los diferentes medios de comunicación, la Organización Mundial de la Salud OMS- y el Instituto Nacional de Salud -INS-, la crisis que ha padecido nuestro país no constituye un caso aislado en el planeta, pues dicho virus afectó considerablemente a la población mundial, situación que precisamente conllevó a que fuera declarado como una pandemia.

8. En la historia reciente no se tenía conocimiento de un precedente similar, pues según datos de la misma OMS la contagiosidad, letalidad y mortalidad del virus es considerable, lo que ha llevado a que en la mayoría de los Estados se adopten medidas excepcionales para conjurar la crisis, entre ellas, periodos de confinamiento obligatorio - también llamadas cuarentenas- que han conducido a mantener en un

23 Disponible en: https://www.who.int/es/news/item/27-04-2020-who-timeline---covid-

24 Resolución 385 del 12 de marzo 2020 expedida por el ministro de Salud y Protección Social; este acto administrativo, con base en declaraciones de la Organización Mundial de la Salud, indicó que se estaba en presencia de “un evento extraordinario”.

25 Decreto Legislativo 417 de 2010, en cuya motivación se indicó que “es evidente que el país se encuentra enfrentando una situación repentina e inesperada que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional”.

²⁶ En la sentencia C-252 de 2010 se expuso “cuando la Corte ha aludido (…) al carácter

`sobreviniente` de los hechos, en principio lo ha asimilado a los vocablos novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible”. En la misma liìnea, la C-156 de 2011 refirioì a que: “los hechos sobrevinientes son circunstancias graves (…), que pueden tener el carácter de imprevisibles, intempestivos, irresistibles, (…) o inminentes (…)”; la C-216 de 2011 afirmoì: “no se puede establecer que los hechos calificados como de amenaza eran novedosos, imprevisibles, inusitados e impredecibles (…)”; y la C-670 de 2015 expresoì: “el requisito de sobreviniencia exige que los hechos invocados tengan un carácter repentino, inesperado, imprevisto, anormal (…)”. 27 Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020, MP José Fernando Reyes Cuartas.

Expediente no. 05001-23-33-000-2023-00031-01 (70.364)

Demandante: Consorcio Corredor Bolívar Controversias contractuales – apelación de sentencia

régimen de confinamiento a más de mil millones de personas alrededor del globo, con el grave impacto social y económico que ello conlleva”²⁸.

En este contexto, para enfrentar la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó protocolos de bioseguridad en las Resoluciones 666²⁹ y 682³⁰ del 24 de abril de 2020, los cuales debían cumplir los contratistas del Estado.

De acuerdo con lo expuesto, está demostrado que la situación de la pandemia del COVID-19 fue un hecho irresistible e imprevisible que afectó la ejecución del contrato, no obstante, el contrato pudo ejecutarse correctamente e incluso la obra fue recibida a satisfacción³¹, lo que significa que la ocurrencia de la pandemia no imposibilitó la ejecución del contrato, razón por la cual podría pensarse que, en principio, habría lugar a restablecer su equilibrio económico.

Sin embargo, el demandante no acreditó que los costos generados por motivo de la pandemia del COVID-19 generaron un rompimiento del equilibrio económico del contrato, punto sobre el cual debe advertirse lo siguiente:

En oportunidades anterior, esta corporación ha señalado que no basta con demostrar que hubo un aumento en algunos costos del contrato, sino que, es necesario demostrar el impacto en la totalidad de la ecuación contractual, así:

“Para acreditar la prueba del desequilibrio económico, no basta demostrar el incremento o la sobreejecución de una cuenta, la carga de la prueba implica cuantificar el impacto sobre la ecuación

28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, sentencia del 16 de junio de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01242-00(CA), MP Ramiro Pazos Guerrero. Incluso, en relación con otro control de legalidad, existe una aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque que señala que ante “circunstancias especiales que afecten su ejecución, por ser imprevisibles, irresistibles y externas a las partes, surge una obligación de renegociación propio de la buena fe con la que deben ejecutarse (arts. 1603 del C.C. y 871 del Co. Co). Las partes deben tratar de acordar unas nuevas condiciones que faciliten la ejecución de las obligaciones y el incumplimiento de esta obligación de medio, es decir de tratar de agotar ese intento de arreglo directo, habilita el reclamo de perjuicios ante el juez del contrato, en caso de que se causen” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diez Especial de Decisión, sentencia del 11 de mayo de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2020-00944-00(CA), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez, AV Guillermo Sánchez Luque).

29 Esta norma contiene un protocolo de bioseguridad general para “mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid-19”.

30 Esta norma contiene el protocolo de bioseguridad “para el manejo y control del riesgo del Coronavirus Covid-19 en el sector de la construcción de las edificaciones”.

31 Fls. 791 a 794 – índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf).

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económica y sobre su ejecución, concretamente, en relación con las afectaciones financieras que soportó aquella parte que invoca el desequilibrio”³².

En el presente caso, el demandante probó que el contratista tuvo que asumir estas nuevas obligaciones que implicaron costos no previstos inicialmente en el contrato: los informes de interventoría acreditan que el contratista realizó una inducción y capacitación a todo el personal en octubre de 2020³³ sobre los protocolos de bioseguridad para contrarrestar el Covid-19³⁴; además que, en los siguientes meses de ejecución de la obra (noviembre de 2020 a marzo de 2021) el contratista cumplió los protocolos de bioseguridad³⁵; además, es pertinente advertir que ninguna de esas actividades se previó en los ítems discriminados el contrato, el cual, se reitera, se celebró a precios unitarios.

No obstante, el demandante no demostró la cuantía de esas actividades adicionales, como tampoco que dichos mayores costos o valores no podían ser cubiertos con el rubro de imprevistos propio del contrato, punto sobre el cual debe recabarse en lo siguiente:

Por una parte, el demandante manifestó que los anteriores gastos fueron avalados por la interventoría, pero, esta en realidad indicó que “se recomienda el reconocimiento de los costos incurridos por el Contratista de obra (…), sin embargo, deberá ser la Entidad quien a su juicio y de acuerdo con los lineamientos establecidos, determine el valor a reconocer por la implementación de los protocolos de bioseguridad, siempre y cuando estén comprobados”³⁶ (destacado fuera del texto).

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2019, expediente 59.309, MP Marta Nubia Velásquez Rico; en el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, expediente 37.500, MP Ramiro Pazos Guerrero. Esta última providencia señala que el hecho exógeno debe alterar “de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir que constituya un álea extraordinaria, que hace mucho más onerosa su ejecución para una de las partes”.

33 En esa fecha se reinició la obra que se había suspendido desde marzo de 2020 por otros motivos.

34 Fls. 498 y 500 – índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf).

35 Las pruebas sobre noviembre de 2010 están en los fls. 543 y 562. En diciembre, inclusive se presentaron dos trabajadores que tuvieron Covid19 y fueron tratados aplicando el protocolo (fls. 591 a 595). Los protocolos se siguieron cumpliendo en enero (fls. 647 a 649), febrero (fls. 699, 701 y 702) y marzo de 2021 (fls. 751 y 754). No hay informe sobre los 17 días de abril en el que se ejecutó el contrato.

Los folios mencionados se encuentran en el índice 2 SAMAI – archivo 4_4_050012333000202300031012EXPEDIENTEDIGI20230913164244-(pdf).

36 Índice 2 SAMAI – achivo Rpta Interventoria a Reclamacion 03-102-0001-2022-(pdf).

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De otro lado, el demandante aportó dos tipos de soportes contables (facturas y comprobantes de pago de salarios) que demostrarían que los costos que asumió ascendieron a veinticuatro millones seiscientos noventa y siete mil ciento cinco pesos ($24.697.105); sin embargo, esos documentos no dan certeza, sobre la reclamación elevada con la demanda porque: i) las facturas refieren compras que no se relacionan con el COVID-19³⁷ y ii) los comprobantes de pago de salarios no están firmados y el contratista no aportó la planilla de pago de la seguridad social³⁸ para corroborar la existencia de las respectivas relaciones y los egresos efectuados y sus respectivos conceptos.

En todo caso, en la pretensión de la demanda, el contratista indicó que los “COSTOS DE PROTOCOLOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DEL COVID-19”

ascendieron a la suma de cincuenta y seis millones novecientos veinticinco mil doscientos cincuenta pesos (“$56.925.250”) (fl. 43)³⁹ y, aun si hubiera demostrado que incurrió en ese valor, tan evidente resulta que no hubo ruptura que ni siquiera se afectó de manera significativa la utilidad, pues, en la demanda el Consorcio reconoció que la utilidad esperada se calculó en el cinco por ciento (5%) del valor del contrato (fl. 86)⁴⁰ y, de acuerdo con el acta de liquidación, el valor del contrato ejecutado fue de diez mil cuatrocientos setenta y dos millones setecientos sesenta y un mil sesenta y dos pesos ($10.472.761.062), por lo que la utilidad esperada ascendió a quinientos veintitrés millones seiscientos treinta y ocho mil cincuenta y tres pesos con diez centavos ($523.638.053,10), cifra que es altamente superior al monto solicitado por costos derivados del COVID-19, circunstancia que pone en evidencia la efectiva obtención de una utilidad y la no causación de rompimiento de la ecuación económica del contrato, sumado al hecho que la obligación de la entidad estatal contratante tampoco implica garantizar, inexorable y matemáticamente, el 100% de la utilidad proyectada, tanto es así que el legislador derogó expresa y puntualmente el siguiente aparte normativo que originalmente contenía el artículo 3 de la Ley 80 de 1993: “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”⁴¹.

37 Hay facturas que se refieren a la compra de varilla, tríplex, tablas, formaleta, tubos, entre otros asuntos.

38 Estos comprobantes y los pagos de la seguridad social son acerca de una trabajadora que fue contratada para cumplir los protocolos del Covid-19.

39 Índice 2 SAMAI – archivo 7_7_050012333000202300031015EXPEDIENTEDIGI20230913164250-(pdf).

40 Índice 2 SAMAI – archivo 7_7_050012333000202300031015EXPEDIENTEDIGI20230913164250-(pdf).

41 Esa expresión fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

Conclusión

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No prosperaron las pretensiones de la demanda, porque el demandante no demostró que asumir costos por el del COVID-19 implicó una afectación sobre la totalidad de la ecuación económica del contrato.

Costas

En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestima el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Confírmase la sentencia del 17 de julio de 2023 proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

2°) Condénase en costas de la segunda instancia a la parte actora en favor de las entidades demandadas; tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia.

3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto	FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.