Expediente: 05001-23-33-000-2019-00317-01 (73.571)
Demandante: Consorcio BP Medellín 2015
Controversias contractuales
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, veinticuatro (24) de agosto dos mil veintiséis (2026).
Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2019-00317-01 (73.571) Actor: CONSORCIO BP MEDELLÍN 2015
Demandado: BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA
AMÉRICA LATINA
Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Temas: NULIDAD DEL ACTO QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL - DESEQUILIBRIO ECONÓMICO
Síntesis: entre las partes se suscribió el contrato de obra pública no. 699 de 2015 cuyo objeto fue el reforzamiento estructural y diseños complementarios para la sede central de la Biblioteca Pública de Medellín para América Latina; tiempo después, la contratante declaró el incumplimiento del contrato y lo liquidó unilateralmente; la demandante pretende la nulidad de los actos que declararon la terminación del contrato, fijaron la cláusula penal y liquidaron el contrato, asimismo solicita se realice la liquidación judicial y se paguen los saldos pendientes perjuicios económicos causados. La Sala confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 29 de agosto de 2025 por medio de la cual la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió:
“PRIMERO. DECLARAR probadas las excepciones de 'Incumplimiento del contrato por parte del contratista', 'Falta de requisitos para que se estructure el desequilibrio de la ecuación económica del contrato', 'Proporcionalidad de la sanción, naturaleza de la cláusula penal pactada en el contrato. Acreditación del perjuicio causado a la entidad - legalidad del acto administrativo sancionatorio y del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición', y 'legalidad de los actos demandados' formuladas por la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda de controversias contractuales promovida por el CONSORCIO BP MEDELLÍN 2015 con Nit. 900.894.597, conformado por LAB CONSTRUCTORES SAS y CONSTRUCTORA CREARQ SAS, contra la BIBLIOTECA PÚBLICA
PILOTO DE MEDELLÍN con Nit. 890.980.150-1, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin costas (…).” (fl. 32 del PDF “045SENTENCIA” índica 75 SAMAI de la primera instancia).
ANTECEDENTES
La demanda
Mediante escrito presentado el 31 de enero de 2019 (fl. 1 cdno. 1) el consorcio BP Medellín 2015 conformado por las compañías LAB Constructores SAS y Constructora Crearq SAS1 promovió demanda en ejercicio del medio de control judicial de controversias contractuales en contra de la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina con la finalidad de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Sírvase declarar la existencia del contrato de obra no. 669 de 2015 celebrado entre la Biblioteca Pública de Medellín para América Latina y el Consorcio BP Medellín 2015.
Sírvase declarar el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante Biblioteca Pública Piloto de Medellín para la América Latina de acuerdo con los hechos de esta demanda.
Sírvase declarar la nulidad de la Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017 'por medio de la cual se declara el incumplimiento definitivo del contrato número 699 de 2015, suscrito con el Consorcio BP Medellín', expedido por la demandada Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina, específicamente para la doctora Vannesa María Ospina Rendón, en su condición de Secretaria General de la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina.
Sírvase declarar la nulidad de la Resolución no. 40236 del 19 de diciembre de 2017 'por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución no. 40228 de 2017 por medio del cual se declara el incumplimiento definitivo del contrato no. 699 de 2015, suscrito con el Consorcio BP Medellín 2015', expedido por la demandada Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina, específicamente por la señora Shirley Milena Zuluaga Cosme en calidad de Directora General de la Biblioteca.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, sírvase restablecer el derecho de mis representados condenando a la entidad demandada al pago de los gastos en que incurrió mi mandante para la atención del proceso en el que se impuso la cláusula penal pecuniaria.
En subsidio y como consecuencia de las declaraciones anteriores, declare la nulidad parcial de las resoluciones mencionadas numerales 1 y 2 por violación del principio de proporcionalidad de la cláusula penal y, en consecuencia, si su despacho lo estima pertinente, aplique la
1 Se pone de presente que en el plenario solo actuó el Consorcio BP Medellín cuyo representante otorgó poder; al respecto, se recuerda que en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, expediente no. 25000-23-26-000-1997-03930-01 (19.933) MP Mauricio Fajardo Gómez, se expuso que los consorcios “además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas – comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales-, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”.
proporcionalidad, teniendo en cuenta para esto el porcentaje de cumplimiento del contrato, frente a lo dejado de cumplir.
Sírvanse declarar la nulidad de la resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018 'por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra pública número 699 de 2015', expedido por la demandada Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina, específicamente por la señora Shirley Milena Zuluaga Cosme en calidad de Directora General de la Biblioteca.
Como consecuencia de la declaración anterior, les solicito que aprueben la liquidación judicial presentada en la demanda, con un saldo pendiente por cancelar en favor del consorcio de $1.267.397.264,
- (sic) En subsidio de la pretensión anterior, de no acceder a la aprobación de la liquidación presentada, sírvanse liquidar el contrato de obra pública no. 699 de 2015, de acuerdo con las cuentas que se presentan con esta demanda y los documentos contables y contractuales que los soportan y que se encuentran en el expediente contractual.
- Como consecuencia de la liquidación sírvase condenar a la demandada al pago de los perjuicios que resulten probados con la liquidación del contrato.
- Sírvanse ordenar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato que resulte probado en el proceso, condenando a la demandada al pago de los dineros que resulten probados por este concepto.
- Sírvase condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.”
(fls. 2 a 4 cdno. 1- mayúsculas fijas del original).
Hechos
Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente:
El 4 de noviembre de 2015, como resultado de un proceso de licitación pública, la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina suscribió con el consorcio BP Medellín 2015 el contrato de obra no. 699 de 2015 cuyo objeto consistió en ejecutar el reforzamiento estructural y elaborar los diseños complementarios para la sede central de la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina, con un plazo inicial de ejecución de diez meses y con un valor que ascendió a
$4.418.528.279; posteriormente, a través del otrosí no. 1 se precisó la aplicación del IVA, mientras que con el otrosí no. 2 se incrementó el valor del contrato en
$1.936.503.200 para un total de $6.355.031.479 y se amplió el tiempo de ejecución en 85 días, de manera que la fecha terminación quedó fijada para el 31 de diciembre de 2016.
El 26 de diciembre de 2016 las partes suscribieron un contrato de transacción a través del cual extendieron el término de ejecución hasta el 31 de enero de 2017.
Durante el plazo contractual se realizaron obras por valor de $5.988.206.156,61 y se dejaron de ejecutar $366.825.322,49, mientras que el saldo pendiente por pagar en favor del consorcio BP Medellín 2015 fue de $587.019.848,18; lo antedicho consta en las once actas de corte aprobadas y en el acta número doce que quedó pendiente de aprobación.
Además del pago del saldo insoluto del contrato, la administración debe pagar los perjuicios derivados de la ruptura de la ecuación económica del contrato.
Por Resolución no. 40288 del 6 de diciembre de 2017, confirmada por la Resolución no. 40236 del 19 de diciembre del mismo año, la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina declaró el incumplimiento definitivo del contrato; los cargos formulados contra estos actos administrativos se sintetizan así:
“Violación del debido proceso”: aunque la declaración de incumplimiento estuvo precedida de un procedimiento administrativo, la entidad desconoció las garantías procesales porque: i) en la citación del 3 de noviembre de 2017 incorporó conceptos técnicos y pruebas ajenos a la interventoría que no habían sido decretados ni practicados; ii) inició el procedimiento sancionatorio cuando ya había perdido competencia para imponer sanciones, puesto que el término previsto para la liquidación del contrato había expirado y la administración adicionó, de manera indebida, el plazo correspondiente a la liquidación judicial; iii) trasladó a la interventoría los descargos presentados por el contratista, en contravía del principio de imparcialidad y de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y en los artículos 47 a 50 de la Ley 1437 de 2011 y, iv) durante la audiencia del 19 de diciembre de 2017 suspendió la diligencia por dos horas para reunirse con el apoderado de la interventoría y, al reanudarla dio lectura únicamente a la parte resolutiva de la decisión que resolvió el recurso, pero la motivación completa solo fue notificada el 22 de diciembre de 2017.
“Falsa motivación”: la entidad contratante fundamentó la decisión en la prueba de ensayos físicos y laboratorio que no fue decretada ni practicada dentro del proceso sancionatorio; además, los conceptos técnicos invocados en el acto administrativo no fueron elaborados por la interventoría, aspecto que quebrantó el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011.
“Falsa motivación y desviación de poder en la aplicación de la cláusula penal”, la cláusula penal pactada por el veinte por ciento (20 %) del valor del contrato fue
aplicada de manera indebida, porque: i) la entidad sustentó su decisión en el Decreto 222 de 1983, norma que había perdido vigencia; ii) conforme a los artículos 1592, 1594, 1595, 1596 y 1602 del Código Civil la cláusula solo procede frente al incumplimiento de la obligación principal, razón por la cual la administración no podía exigir simultáneamente el cumplimiento del contrato y el pago de la pena convencional; iii) el contratista ejecutó la obligación principal y las actividades pendientes equivalentes al 5,70 % del valor contractual obedecieron a circunstancias atribuibles a la entidad, entre ellas las modificaciones del diseño estructural y, iv) la sanción se apoyó en un supuesto incumplimiento de observaciones formuladas por la interventoría, pese a que estas fueron atendidas oportunamente.
De manera subsidiaria, solicitó que si no se anula la totalidad de la resolución, se reduzca el monto de la cláusula penal en virtud del artículo 1596 del Código Civil.
“Falsa motivación, indebida valoración probatoria, violación del principio de imparcialidad y desconocimiento del debido proceso”: la entidad declaró el incumplimiento del contratista sin valorar adecuadamente las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato, en concreto, i) que las áreas objeto de intervención no fueron entregadas conforme el cronograma acordado, situación que obligó al contratista a habilitar nuevos frentes de trabajo y a asumir mayores costos; además, recibió diseños que no cumplían la norma NSR-10, aspecto que hizo necesaria su modificación con autorización de la interventoría y la contratante; tales ajustes también comprendieron las divisiones de los baños; ii) que la programación remitida por el director de obra del consorcio evidenciaba que, debido a la ejecución de actividades no previstas en el presupuesto inicial, el contrato debía finalizar el 27 de febrero de 2017; sin embargo, la entidad únicamente prorrogó el plazo hasta el 31 de diciembre de 2016; iii) que aunque suministró aparatos sanitarios distintos a los inicialmente informados, ello obedeció a la falta de disponibilidad de la marca prevista y, en todo caso, los equipos instalados cumplían las especificaciones técnicas exigidas; iv) que la interventoría ordenó modificar las ventanas debido a los desniveles existentes entre el entrepiso y la cubierta, situación no atribuible al contratista; como las ventanas fueron fabricadas con medidas exactas, dichos ajustes implicaron la ejecución de mayores cantidades de obra; v) que las redes eléctricas entregadas cumplían con la certificación RETIE y fueron recibidas a satisfacción por la interventoría, hecho corroborado por el ingeniero electricista Roger Vélez durante la audiencia de pruebas del 19 de diciembre de 2017; no obstante, la entidad -sin informar de manera previa al consorcio- decidió retirarlas con el
argumento de que no satisfacían dicha certificación, actuación que afectó las pólizas de estabilidad y calidad de la obra y, vi) que los ascensores únicamente podrían ponerse en funcionamiento una vez concluyeran las obras correspondientes a las redes eléctricas definitivas, a pesar de ello la entidad y la interventoría exigieron su funcionamiento.
“Violación del principio que prohíbe alegar en su favor la propia culpa”: la Biblioteca fundamentó la declaratoria de incumplimiento en circunstancias originadas por su propia conducta, pues i) en las actas de comité nos. 51 y 56, así como también en el correo remitido por la interventoría el 10 de febrero de 2017, consta que la administración propuso suspender determinadas actividades debido a las modificaciones introducidas en el diseño hidráulico; por ende, la entidad no puede beneficiarse de una situación originada por su propia actuación y, ii) ejecutó las redes hidrosanitarias de la terraza conforme los diseños aprobados por la entidad y la interventoría, como consta en el acta de comité de obra no. 17 y en el balance final del proyecto; sin embargo, la entidad modificó posteriormente ese diseño sin concertar los cambios con el contratista.
“Violación del principio de legalidad”: el supervisor del contrato excedió las funciones propias de su cargo por el hecho de impartir instrucciones relacionadas con el avance de los diseños.
“Excepción del contrato no cumplido”: el artículo 1609 del Código Civil dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes incurre en mora mientras la otra parte no cumpla las obligaciones a su cargo; en ese contexto, como la entidad incumplió previamente sus deberes, no puede atribuir al contratista el incumplimiento del contrato, en especial si se considera que la mayor permanencia en la obra obedeció a la falta de diseños por parte de la entidad contratante.
A través de la Resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018 la entidad contratante liquidó unilateralmente el contrato; los cargos formulados contra este acto administrativo se resumen así:
“Desviación de poder y falsa motivación”: la contratante cuantificó el daño emergente en cuatro conceptos: “el ascensor, el acero, el capítulo eléctrico y la tubería de aguas lluvias y sanitarias”; empero, se incurrió en falsa motivación y desviación de poder por las siguientes razones: i) el ascensor fue instalado como consta en la bitácora de obra; sin embargo, no podía ponerse en funcionamiento
porque el proyecto no contemplaba la ejecución del 100% de las redes eléctricas, actividad que correspondía a otro contratista en una etapa posterior; además, la entidad lo desmontó sin informar previamente a Ascensores Schindler de Colombia SA, actuación que ocasionó la pérdida de la garantía; ii) el acero de 1” fue adquirido para ejecutar el diseño estructural inicialmente suministrado por la entidad; no obstante, la modificación posterior de ese diseño impidió su utilización y la entidad contratante trasladó al contratista los costos derivados de sus propias deficiencias de planeación; iii) las instalaciones eléctricas fueron ejecutadas conforme a los diseños aprobados y bajo la supervisión de la interventoría; a pesar de ello la entidad ordenó desmontarlas sin formular observaciones técnicas previas ni justificar oportunamente esa decisión y, iv) las actividades hidrosanitarias se ejecutaron de conformidad con los diseños aprobados, hecho acreditado en la bitácora, las actas de comités de obra y el resumen ejecutivo de informe semanal; en consecuencia, cualquier desmonte posterior debía ser informado y justificado por la entidad.
Asimismo, afirmó que la liquidación unilateral presenta inconsistencias respecto de las actas de corte aprobadas por la interventoría, circunstancia que también configura falsa motivación.
“Violación del principio de imparcialidad y del debido proceso”: la entidad omitió convocarla para adelantar la liquidación bilateral prevista en la cláusula décima quinta del contrato, con lo cual desconoció el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007; en su lugar, la Biblioteca remitió directamente el acta de liquidación unilateral, sin permitir su participación.
“Inconsistencias en el acta de liquidación”: el acto de liquidación contiene las siguientes inconsistencias: i) el valor acumulado de las actas de corte y de las facturas relacionadas en la liquidación no coinciden con las facturas radicadas y aprobadas por la interventoría ni con lo consignado en la página 42 de la Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017 y, ii) la resolución tampoco explica el origen del saldo negativo atribuido al contratista ni la inclusión de impuestos por valor de
$14.876.670.
“Falta de competencia”: nunca fue convocado para adelantar la liquidación bilateral del contrato, cuyos términos vencieron el 30 de julio de 2017; por tal razón, la contratante carecía de competencia para efectuar la liquidación unilateral, pues desconoció lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
Posición de la demandada
En la oportunidad legal la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina (en adelante, la Biblioteca) se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 1 a 81 cdno. 7) con fundamento en los siguientes argumentos:
Cuestionó el resumen de la ejecución contractual presentado por la demandante por considerar que las cifras allí consignadas carecen de sustento técnico y financiero; además, señaló que la actora se limitó a relacionar valores sin acreditar su origen ni demostrar que correspondían a obras efectivamente ejecutadas; agregó que las actas de corte números 1, 2 y 11 desvirtúan varios de esos registros y precisó que el acta no. 12, presentada por la actora, no fue aprobada por falta del aval previo de la interventoría.
Sostuvo que el consorcio tenía a su cargo la elaboración de los diseños de adecuación arquitectónica y que los entregó de forma extemporánea, como consta, entre otros documentos, en el acta no. 23 del 25 de mayo de 2016; añadió que no existió una mayor permanencia imputable a la ausencia de diseños porque los hechos invocados ocurrieron con antelación a la suscripción del otrosí no. 2 del 5 de octubre de 2016, oportunidad en la que el contratista no formuló reserva, reclamación o salvedad relacionada con un eventual desequilibrio económico, así como tampoco presentó observaciones de esa naturaleza en actuaciones posteriores.
La Biblioteca entregó oportunamente las áreas objeto de intervención, incluso antes de las fechas previstas; por el contrario, fue la contratista quien incumplió el cronograma de ejecución y solicitó la ampliación del plazo; además, en el contrato de transacción suscrito el 26 de diciembre de 2016 no determinó que el consorcio requería de un plazo mayor al pactado; por tanto, si la actora consideraba afectado el equilibrio económico del contrato debió formular las salvedades correspondientes.
No es cierto que denominado paro camionero afectó el suministro de materiales, pues los insumos requeridos podían adquirirse fácilmente y, en todo caso, lo cierto es que, el paro ocurrió antes de la suscripción del otrosí no. 2, oportunidad en la cual el contratista tampoco expresó inconformidad o reclamación alguna.
La imposibilidad de trabajar en horario extendido obedeció exclusivamente al hecho de que la contratista no gestionó los permisos requeridos y en ningún momento impidió el desarrollo de labores en jornadas adicionales; asimismo, esa
circunstancia tampoco fue objeto de reserva en el contrato de transacción del 26 de diciembre de 2016.
Negó la existencia de mora en la aprobación de las actas o en el pago de las facturas; indicó que los desembolsos se efectuaron entre dos y diez días después de la radicación de cada cuenta de cobro y sostuvo que aquello no alteró el equilibrio económico del contrato, además, para febrero de 2017 el plazo de contractual ya había expirado, de modo que cualquier reclamación posterior carece de fundamento.
La demandante afirmó, sin sustento probatorio, que los profesionales de la interventoría carecían de la idoneidad necesaria para desempeñar sus funciones.
No se alteró la ecuación económica del contrato y el supuesto retardo en el balance de obra y en la liquidación no ocasionó un perjuicio indemnizable.
No es cierto que la compra de acero produjo una afectación económica en el contratista; el consorcio sustenta su reclamación en un escrito presentado el 4 de enero de 2017, pese a que once días antes las partes habían suscrito el contrato de transacción mediante el cual se aceptaron los diseños vigentes sin formular reserva alguna, aunque el material ya había sido adquirido.
Las Resoluciones números 40228 del 6 de diciembre de 2017 y 40236 del 19 de diciembre de 2017 emitidas por la Biblioteca no adolecen de vicio de nulidad alguno; el procedimiento sancionatorio se adelantó con observancia de la normativa aplicable y precisó que el acta de corte no. 12 válida es la presentada por la interventoría y el acta no. 11 fue pagada conforme a los valores por ella avalados.
La Resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018 también se ajusta a derecho y en la misma se tuvo en cuenta que i) el contratista no entregó el ascensor en funcionamiento; ii) el acero debía adquirirse conforme a los diseños vigentes; iii) los cables de electricidad no cumplieron las exigencias del RETIE, como consta en el informe técnico de abril de 2017 realizado por el grupo Soluciones y Montajes y, iv) las tuberías de aguas lluvias y sanitarias fueron instaladas de manera incorrecta, circunstancia reconocida por la propia demandante en el acta del 25 de enero de 2017; agregó que mediante correo electrónico del 26 de febrero de 2018 remitió al contratista un proyecto para llegar a la liquidación bilateral, comunicación que nunca recibió respuesta.
Propuso las excepciones denominadas: i) oportunidad como requisito para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato -extemporaneidad de la reclamaciones solicitadas- en la demanda; ii) violación del principio de buena fe por parte del contratista; iii) incumplimiento del contrato por parte del contratista; iv) falta de requisitos para que se estructure el desequilibrio de la ecuación económica del contrato; v) proporcionalidad de la sanción, naturaleza de la cláusula penal pactada en el contrato - acreditación del perjuicio causado a la entidad - legalidad del acto administrativo sancionatorio y del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición; vi) ineptitud de la demanda frente a la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral por no controvertir el demandante el acto de liquidación unilateral vía gubernativa; vii) todos los aspectos técnicos en que se soportan las reclamaciones que se pretenden en la liquidación del contrato en sede judicial por parte del contratista fueron objeto de acuerdos y convenios en el otro sí no. 2, y en el contrato de transacción por lo mismo, son extemporáneas, improcedentes e imprósperas y, viii) legalidad de los actos demandados.
La sentencia apelada
En sentencia del 29 de agosto de 2025 la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probadas cuatro excepciones de las propuestas por la Biblioteca2 y denegó las pretensiones de la demanda3, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Del recuento de las pruebas obrantes en el proceso se concluye que i) las Resoluciones números 40228 del 6 de diciembre de 2017 y 40236 del 19 de diciembre del mismo año mediante las cuales la Biblioteca declaró el incumplimiento definitivo del contrato de obra no. 699 de 2015, no estaban afectadas por vicio de nulidad; ii) la Resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018, por la cual la Biblioteca liquidó unilateralmente el contrato, también se ajustaba a derecho y, iii) no se acreditaron los presupuestos para declarar el rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato de obra pública no. 699 de 2015, razón por la cual se descarta el reconocimiento de perjuicios.
2 En concreto, las siguientes i) “incumplimiento del contrato por parte del contratista”; ii) “falta de requisitos para que se estructure el desequilibrio de la ecuación económica del contrato”; iii) “proporcionalidad de la sanción, naturaleza de la cláusula penal pactada en el contrato. Acreditación del perjuicio causado a la entidad - legalidad del acto administrativo sancionatorio y del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición”, y, iv) “legalidad de los actos demandados.”
3 PDF “045SENTENCIA” índice 75 SAMAI de la primera instancia.
En relación con el incumplimiento contractual, de conformidad con lo dispuesto en e el artículo 1602 del Código Civil los contratos constituyen ley para las partes; en consecuencia, quien solicita la declaración de incumplimiento debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones o, al menos, que estuvo dispuesto a ejecutarlas en los términos convenidos; asimismo, el contratista debe asumir los riesgos ordinarios de la contratación, mientras que el restablecimiento del equilibrio económico solo procede frente a hechos extraordinarios, imprevisibles y no imputables a quien los invoca, siempre que se demuestre su incidencia real sobre la ecuación financiera del contrato.
A partir de lo anterior, la revisión de la demanda da cuenta que el demandante formuló diecisiete (17) cargos de nulidad contra la Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017 emitida por la Biblioteca, los cuales se desestimas por las siguientes razones:
Como primer cargo, la demandante sostiene que la Biblioteca carecía de competencia para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; empero, no le asiste razón, pues esa facultad podía ejercerse antes de la caducidad del medio de control judicial de controversias contractuales, siempre que el asunto no hubiera sido sometido al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y, en este caso concreto, la resolución fue expedida antes de que la entidad perdiera esa competencia.
En segundo lugar, la demandante alega que se vulneró el debido proceso por estimar que los ensayos técnicos fueron aportados sin haber sido decretados dentro del proceso sancionatorio; este cargo se desestima porque dichos documentos fueron remitidos junto con la citación a la audiencia y permitieron al contratista ejercer plenamente su derecho de contradicción; además, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 autoriza aportar de pruebas durante el trámite sancionatorio.
De otra parte, la parte actora reclama que la cláusula penal pecuniaria impuesta fue desproporcionada porque las obligaciones incumplidas fueron menores a
$290.000.000; este cargo no es atendible porque en la cláusula octava del contrato de obra pública no. 699 de 2015 las partes contratantes estipularon que la pena equivaldría al 20% del valor total del contrato, sin prever un criterio de reducción proporcional, por tal razón la entidad se limitó a aplicar lo pactado.
Tampoco se vulneró el debido proceso por el hecho de correr traslado de los cargos a la interventoría (cargo cuarto), pues, aunque el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no regula expresamente esa actuación, resulta razonable acudir al concepto técnico de la interventoría en asuntos especializados, siempre que la decisión final permanezca en cabeza de la entidad contratante, como ocurrió en el asunto analizado.
Como quinto y sexto cargos se afirmó que la Biblioteca entregó tardíamente las áreas objeto de intervención, situación que ocasionó retrasos en la ejecución del contrato y justificaba la aplicación de la excepción de contrato no cumplido.
Estos otros cuestionamientos no tienen mérito porque fue el consorcio quien incumplió sus obligaciones contractuales, entre estos la insuficiencia de personal, el retraso en la entrega y actualización de los diseños y la demora en los ajustes al diseño estructural, circunstancias que incidieron directamente en el incumplimiento del cronograma; la supuesta entrega tardía de las áreas a intervenir por parte de la Biblioteca solo fue manifestada hasta el acta del 3 de agosto de 2016, aspecto que de por sí quedó subsanado en el otrosí no. 2 y en el contrato de transacción, documentos en los cuales el contratista aceptó la ampliación del plazo y las condiciones de ejecución sin formular reserva alguna.
En séptimo lugar se afirma que la Biblioteca y la interventoría conocían, antes del vencimiento del plazo contractual, que determinadas obras no podían ejecutarse y que existiría un saldo cercano a trescientos millones de pesos, circunstancia consignada en las actas de comité del 14 de diciembre de 2016 y 21 de diciembre de 2016; al respecto, la revisión del proceso contractual da cuenta que dichas actas fueron suscritas con antelación al contrato de transacción celebrado el 27 de diciembre de 2016; en este acuerdo el contratista se comprometió a ejecutar la totalidad de las obras pendientes sin dejar constancia de la supresión de actividades ni de impedimentos para continuar con la ejecución dentro del nuevo plazo convenido; en consecuencia, esos documentos no demostraban la existencia de un incumplimiento imputable a la entidad contratante.
Como octavo cargo se aduce que fue la Biblioteca quien impidió terminar la obra; este argumento se desestima porque las actas de comité evidencian reiteradas advertencias de la interventoría sobre el riesgo de incumplimiento y la necesidad de incrementar el personal, recomendaciones que el contratista no atendió oportunamente.
De otra parte, en el noveno y décimo cargos la demandante cuestiona que no cumplió con la obligación relacionada con la instalación de las divisiones de los baños y suministro de aparatos sanitarios por causas ajenas; estos reproches son imprósperos porque en realidad estas actividades no se cumplieron debido al vencimiento del plazo contractual que estuvo antecedido con reiterados requerimientos al contratista, entre ellos la entrega de unos aparatos sanitarios diferentes a los que se cotizaron en los APU'S, los cuales no cumplían con las cotizaciones entregadas y aprobadas en el acta de fijación de precios.
Como undécimo cargo, la parte actora afirma que se le impuso la realización de obras relacionadas con ajustes al nivel de placas para efectos de poder instalar las ventanas, lo cual requirió mayores cantidades de obra; este argumento no prospera porque el contratista debía intervenir la placa del entrepiso y realizar las adecuaciones necesarias para la instalación de las ventanas, por lo cual tales actividades eran parte de las obligaciones contractuales y no se trata de obras adicionales impuestas por la Biblioteca.
En otro escenario, con el duodécimo cargo la demandante sostiene que debió ejecutar actividades hidrosanitarias en la terraza por modificaciones en los diseños realizadas por la entidad que no fueron concertados; este cuestionamiento es infundado porque correspondía al contratista actualizar y ajustar los diseños; sin embargo, los entregó tardíamente y, además, no cumplieron las especificaciones técnicas exigidas.
En el decimotercero cargo la contratista arguye que no estaba en la obligación de suministrar el certificado RETIE por estimar que aquel solo se suministra al finalizar toda la parte eléctrica; lo anterior no prospera porque este certificado se orienta a verificar que las actividades eléctricas realizadas, así sean parciales, cumplan con las especificaciones técnicas, por lo cual la entidad podía exigirla.
En décimo cuarto lugar se alega la imposición de una obligación contraria a las normas de garantía del consumidor, pues, se le exigió probar el funcionamiento del ascensor cuando la red provisional eléctrica no era suficiente para poner en marcha el equipo; este reproche se desestima porque el contrato obligaba al contratista a entregarlo en funcionamiento y este no acreditó la existencia de un impedimento que justificara la imposibilidad de realizar las pruebas necesarias para verificar su operación.
De otra parte, en los cargos décimo quinto y décimo sexto se alega falsa motivación derivada del balance final de obra; estos cuestionamientos no prosperan porque el incumplimiento no obedeció únicamente a las actividades registradas en el balance final, sino a múltiples deficiencias imputables al contratista, entre ellas el retraso en la entrega y actualización de los diseños, el incumplimiento reiterado del cronograma, el insuficiente avance de la obra y el suministro de materiales que no satisfacían las especificaciones técnicas pactadas.
Como décimo séptimo cargo la parte actora refiere que el supervisor excedió las funciones asignadas; no obstante, no aportó ningún elemento material de prueba que respaldara esa afirmación.
Respecto de los cargos de nulidad formulados contra la Resolución número 40236 del 19 de diciembre de 2017 emitida por la Biblioteca- que confirma la decisión que declaró el incumplimiento- la demandante reiteró los argumentos aducidos contra dicha resolución e incorporó seis reproches adicionales, los cuales tampoco prosperan así:
Como primer cargo se expone que la resolución que resolvió el recurso de reposición se expidió de manera irregular porque durante la audiencia sancionatoria únicamente se dio lectura a una parte del acto administrativo y este aún no contaba con numeración; la censura no prospera porque no se aportaron elementos de prueba que acreditaran esa irregularidad; además, la decisión fue notificada íntegramente y la demandante pudo ejercer oportunamente el medio de control.
En segundo lugar, el contratista afirma que la administración “falseó la realidad y el contexto de los argumentos” expuestos en resolución que declaró incumplimiento; este reparo tampoco prospera porque la inconformidad de la demandante se limitaba al envío de los documentos que sustentaban el procedimiento sancionatorio junto con la citación a la audiencia, actuación que garantizó el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.
En el tercer cargo insiste en el hecho de que la cláusula penal pecuniaria debía aplicarse de manera proporcional; el argumento tampoco es fundado porque la cláusula penal se aplicó conforme a lo pactado en la cláusula octava del contrato, la cual fijó la sanción en el 20 % del valor total del negocio jurídico, sin prever criterios de reducción proporcional.
Como cuarto cargo la parte actora esgrimió que los actos administrativos incurrieron en falsa motivación respecto del cumplimiento del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE); esta censura no es atendible porque las razones expuestas en la resolución que resolvió el recurso complementan, mas no contradicen, la motivación del acto que declaró el incumplimiento.
Finalmente, la demandante expone que fue la Biblioteca quien incumplió sus obligaciones; este planteamiento tampoco tiene mérito porque si bien las actas de comité de obra evidencian que fue necesario modificar el diseño estructural -actividad inicialmente a cargo de la entidad contratante-, aquellas se hicieron dentro de la ejecución del contrato; en contraste, el material probatorio demuestra que el incumplimiento del contratista impidió la terminación de la obra dentro del plazo convenido, a pesar de que este fue ampliado en dos oportunidades.
Contra la Resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018 por medio de la cual la biblioteca liquidó unilateralmente el contrato, se formularon seis cargos que no prosperan, así:
En primer lugar, la demandante sostiene que el acto administrativo incurrió en falsa motivación y desviación de poder porque el ascensor cumplía las especificaciones técnicas y únicamente no pudo ponerse en funcionamiento debido a que el proyecto no contemplaba la totalidad de la acometida eléctrica; en consecuencia, refiere que la entidad actuó arbitrariamente al desmontarlo; la censura no prospera porque el contrato estableció expresamente que el ascensor debía entregarse en funcionamiento y el contratista no acreditó la imposibilidad de realizar las pruebas necesarias para verificar su operación.
En segundo término, la parte actora reclama que la Biblioteca era responsable por el acero que no pudo utilizarse debido a las modificaciones introducidas al diseño estructural; tampoco se acoge ese argumento, pues, la modificación del diseño estructural no demostró la inutilidad del material adquirido y, además, la demandante no probó la cantidad que supuestamente quedó sin utilizar; de igual manera, tanto la adquisición del acero como el cambio del diseño ocurrieron antes de la celebración del contrato de transacción, sin que el contratista formulara reserva alguna.
En tercer y cuarto orden la contratista argumenta que ejecutó las instalaciones eléctricas e hidrosanitarias conforme a los diseños aprobados por la Biblioteca y la interventoría pero que la entidad ordenó desmontarlas de manera arbitraria; se
desestima ese planteamiento pues las actas de comité de obra demuestran que varias actividades relacionadas con las instalaciones eléctricas no se desarrollaron de conformidad con los diseños aprobados y que algunos materiales utilizados no cumplían las especificaciones técnicas exigidas; la misma situación se presentó respecto de determinados aparatos sanitarios.
En quinto lugar la demandante cuestiona que no fue convocada para adelantar la liquidación bilateral; esta censura tampoco prospera pues la Biblioteca remitió por correo electrónico y mediante correo certificado el proyecto de acta de liquidación bilateral y, ante la ausencia de respuesta por parte del contratista se procedió con la liquidación unilateral.
Como sexto cargo la parte actora señala que la administración abusó de su posición dominante porque existían diferencias entre la liquidación unilateral y las actas de corte, especialmente la identificada con el número 12; este reproche carece de la fundamentación necesaria para prosperar, pues, de una parte, la argumentación resulta insuficiente para identificar con precisión las inconsistencias atribuidas a la entidad y, de otra, la demanda no especifica si la referencia al acta no. 12 corresponde a la elaborada por el contratista o a la preparada por la interventoría.
Como ninguno de los cargos de nulidad prospera, no hay lugar a analizar la pretensión indemnizatoria formulada por la demandante.
Finalmente, tampoco es atendible la pretensión relacionada con el supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato; para que esa reclamación resulte procedente es indispensable acreditar, entre otros presupuestos, que los hechos generadores no son imputables a quien los invoca o que este no tenía el deber jurídico de soportar sus efectos.
La apelación
La demandante apeló4 con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de acuerdo con lo siguiente:
La sentencia de primera instancia negó el cargo relacionado con la proporcionalidad de la cláusula penal por estimar que la cláusula octava del contrato
4 Índice 78 SAMAI de la primera instancia.
de obra pública no. 699 de 2015 estipulaba que esta equivalía al 20% del valor total del contrato; no obstante, esta conclusión desconoce las siguientes circunstancias:
La cláusula cuarta del contrato estipuló que la remuneración se efectuaría mediante el sistema de precios unitarios no reajustables, liquidables con fundamento en actas mensuales de obras elaboradas por el contratista y aprobadas por la interventoría; en consecuencia, no se pactó un precio global fijo, sino un mecanismo de pago cuya cuantía dependía de las cantidades efectivamente ejecutadas y verificadas durante la ejecución contractual, circunstancia que evidencia el carácter divisible del contrato.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado los contratos celebrados a precio global fijo de aquellos pactados por el sistema de precios unitarios, en estos últimos la ejecución se desarrolla mediante entregas sucesivas y liquidaciones parciales, lo cual demuestra que las obligaciones pueden cumplirse por etapas.
En el presente asunto se suscribieron once actas de obra, circunstancia que confirma que la obra es divisible y que fue entregable en múltiples secciones, por lo que no corresponde a un contrato con precio único o global.
Por tratarse de un contrato celebrado por el sistema de precios unitarios resultan aplicables las disposiciones del artículo 1596 del Código Civil y del artículo 867 del Código de Comercio; estas normas disponen que cuando el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor acepta ese cumplimiento la pena convencional debe reducirse en forma proporcional.
En ese contexto, el fallo de primera instancia es equivocado, pues, en la medida que el contrato se pactó a precios unitarios la contratista tiene el derecho a que se reduzca la pena, en especial si se considera que, conforme los testimonios obrantes en el expediente, la obra fue puesta en funcionamiento luego de la finalización del contrato debido a terceros que hicieron los ajustes pendientes y el incumplimiento no fue total.
El principio de proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria es una exigencia constitucional que debe orientar tanto a la administración como al juez en el momento de imponer sanciones contractuales, aquella no puede imponerse de manera automática e inflexible, pues, hacerlo desconoce la justicia material y los principios de equidad y buena fe que rigen la contratación estatal.
Se ignoró que las instalaciones eléctricas fueron ejecutadas y pagadas, así como también que el atraso máximo en la ruta crítica ascendía al 7.5%, porcentaje que podía superarse dentro del plazo adicional otorgado mediante el contrato de transacción.
Con fundamento en lo anterior solicitó que se declare la nulidad de la Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017 respecto del tercer cargo denominado proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria por cumplimiento de la obligación principal, porque no se trató de un incumplimiento absoluto e insubsanable.
El tribunal de primera instancia desconoció las pruebas que, a juicio del actor, demuestran que la Biblioteca incumplió primero sus obligaciones esenciales y generó las condiciones que tornaron inviable la adecuada ejecución del contrato de obra pública no. 699 de 2015; en consecuencia, afirmó que carece de fundamento jurídico la sanción al contratista cuando fue la propia entidad contratante quien incurrió en graves falencias durante la fase de planeación, las cuales no podían trasladarse a este.
En efecto, la Biblioteca i) entregó diseños y estudios con deficiencias técnicas que hicieron inviable el método constructivo inicialmente previsto para el reforzamiento estructural de las columnas, lo que obligó al contratista a replantear el procedimiento técnico; ii) omitió contratar las acometidas eléctricas definitivas, sin cuya ejecución resultaba imposible la puesta en funcionamiento pleno y la certificación RETIE y RETILAB de las instalaciones; iii) exigió la instalación del ascensor en condiciones provisionales que, aunque permitían su entrega en funcionamiento, impedían obtener la garantía extendida o posventa del fabricante, lo cual generó un incumplimiento imposible de subsanar por el contratista y, iv) aplicó descuentos arbitrarios en la liquidación unilateral del contrato, incluyendo sobre capítulos de obra ya recibidos y pagados, desconociendo sus propios actos y generando un enriquecimiento sin causa.
Las conductas anteriormente descritas se encuentran acreditadas en los testimonios rendidos en el proceso, en las actas de recibo parcial de obra y en la misma Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017 por medio de la cual la Biblioteca declaró el incumplimiento definitivo; en este acto administrativo la misma entidad contratante aceptó expresamente que no contrató la red eléctrica definitiva sino que se ordenó al contratista realizar acometidas provisionales; asimismo, en la Resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018 por medio de la cual se liquidó el
contrato de manera unilateral, se desconocieron capítulos completos de obras previamente reconocidos y se impuso sanciones y descuentos que no tienen soporte en la resolución sancionatoria inicial, lo cual evidencia falsa motivación y desviación de poder.
Finalmente, se reitera que, cuando la entidad contratante incumple los deberes de planeación y esas deficiencias ocasionan atrasos, mayores costos e impiden ejecutar cabalmente la obra, pierde la facultad para imponer sanciones al contratista, como ocurrió en el presente caso, por lo cual se solicita que se declare probada la excepción de contrato no cumplido del artículo 1609 del Código Civil.
Actuación surtida en segunda instancia
El 16 de enero de 2026 se admitió el recurso de apelación5 y el 11 de febrero de 2026 ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20216. En esta oportunidad procesal las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio7.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de los cargos, 3) conclusión y, 4) condena en costas.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
Presentada la demanda de manera oportuna8, se pone de presente que en esta el contratista pretende i) la nulidad de los actos que declararon el incumplimiento
5 Índice 3 SAMAI.
6 Índice 9 SAMAI.
7 Índice 9 SAMAI.
8 La demanda fue presentada dentro del término de dos años contados desde el acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, de conformidad con lo previsto en el numeral iv) del literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. El acto administrativo no. 201840078 que liquidó el contrato fue expedido el 23 de abril de 2018 (fls. 926 a 929 cdno. 5) y la demanda fue radicada el 31 de enero de 2019 (fl. 1 cdno. 1), esto es fue oportuna, esto sin contar que los términos se ampliaron mientras se surtió la etapa de la conciliación prejudicial.
definitivo del contrato y fijaron la cláusula penal9; ii) la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato; iii) que se declare el incumplimiento de la demandada y el consecuencial reconocimiento y pago de lo dejado de pagar y, iv) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que considera afectado por mayores cantidades de obra.
La sentencia de primera instancia desestimó las súplicas de la demanda por considerar que no existió ningún vicio de nulidad en ninguna de las resoluciones demandadas; asimismo, porque no se demostraron las mayores ejecuciones que, a juicio de la parte actora, alteraron la ecuación financiera del contrato.
En el recurso de apelación la demandante solo controvierte dos aspectos de la decisión de primera instancia: i) estima que la cláusula penal pecuniaria debe ser proporcional al incumplimiento del contrato y no en cuantía del 20% del valor de aquel y, ii) se debe declarar probada la excepción de contrato no cumplido, pues fue la contratante quien incumplió primero sus obligaciones.
Respecto de lo anterior, la Sala resalta que aunque fueron varios los cargos formulados por el consorcio demandante y que fueron analizados por el tribunal de primera instancia, en el recurso de apelación la parte actora solo manifestó su inconformidad con dos aspectos, por lo cual, el estudio se limitará a los mismos de manera que la decisión impone determinar i) si es procedente la aplicación proporcional de la cláusula penal y, en caso tal, reajustarla y, ii) si se debe declarar probada la excepción de contrato no cumplido; los cargos y súplicas que fueron negados en primera instancia y que no fueron objeto de recurso de apelación no serán estudiados por el ad quem por no ser parte de la impugnación, de manera que la decisión de primera instancia frente a estos será confirmada.
La Sala confirmará la decisión que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, por orden lógico de los planteamientos, el análisis se estructurará en dos partes: en la primera se analizará la excepción de contrato no cumplido y, en la segunda, la proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria.
9 Mediante Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017 (fls. 878 a 919 cdno. 5) confirmada en
Resolución no. 40236 del 19 de diciembre de 2017 (fls. 921 a 925 cdno. 5) la Biblioteca declaró el incumplimiento definitivo del contrato e hizo efectiva la cláusula penal.
Análisis de los cargos
La excepción de contrato no cumplido
Para determinar si el contrato de obra no. 699 del 4 de noviembre de 2015 se cumplió o no resulta necesario examinar el alcance de su objeto, las obligaciones asumidas por las partes, la forma de ejecución pactada y las modificaciones acordadas durante su desarrollo; en ese sentido, las pruebas aportadas en el plenario evidencian lo siguiente:
El pliego de condiciones para la licitación pública no. 002 de 2015 indicó que el objeto contractual comprendía dos aspectos, por una parte, un componente de obra que comprendía dieciocho actividades10 y, de otro lado, un componente de diseños referido a redes hidrosanitarias, red contra incendio, redes eléctricas, apantallamiento, red de voz y datos, adecuación arquitectónica y presupuesto de obra y análisis de precios unitarios (APU) de los diseños realizados11.
En la propuesta económica presentada por el consorcio BP Medellín se discriminaron los precios unitarios de cada una de las cantidades de obra y de los diseños objeto del contrato, para un total de $4.418.528.27912.
El 4 de noviembre de 2015, la Biblioteca y el consorcio BP Medellín suscribieron el contrato de obra pública no. 699 cuyo objeto consistió en la ejecución de la “obra pública, reforzamiento estructural y diseños complementarios para la sede central de la biblioteca pública piloto de Medellín para américa latina”13, para lo cual las actividades debían ejecutarse conforme a las especificaciones técnicas previstas en el pliego de condiciones.
El valor del contrato se fijó en $4.418.528.279, mientras que la forma de pago se estableció de manera mensual por el sistema de precios unitarios no reajustables, previa presentación de las respectivas actas de obra elaboradas por la contratista y
10 Las cuales eran: i) obras preliminares, ii) obras provisionales, iii) demoliciones y retiros, iv) tala y trasplante de árboles, v) movimientos de tierra, vi) construcción de pilas, vii) construcción de pilotes,
viii) concretos estructurales, ix) acero de refuerzo y estructura metálica, x) construcción de muros, xi) revoque y pintura, xii) pisos en concreto, xiii) redes hidrosanitarias, xiv) carpintería metálica, xv) desmonte y construcción de fachada existente, xvi) redes eléctricas, xvii) cubierta, drenajes e impermeabilizaciones y xviii) protección de patrimonio (murales).
11 USB que contiene, entre otros, el pliego de condiciones fl. 1726 cdno. 15.
12 Fls. 138 a 149 del PDF “1063 PROPUESTA GANADORA” – USB fl. 1726. cdno. 15.
13 Contrato de obra pública (fls. 864 a 868 cdno. 5 y fls. 87 a 89 cdno. 7).
aprobadas la interventoría; asimismo, el plazo de ejecución se estableció en diez (10) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
El 7 de diciembre de 2015 las partes firmaron el acta de inicio de la obra y se dejó constancia que la Biblioteca entregaba la totalidad el área “a excepción de la ubicada en el primer piso entre los ejes 5' – 11' con ejes a' – c', en el segundo piso se recibe la totalidad del área a excepción de la ubicada entre los ejes c'-a- c- con ejes 4-5', ejes a- - b con ejes 3-4” (fl. 809 cdno. 5).
Entre el inicio de la obra y el 26 de abril de 2016 se suscribieron dieciocho (18) actas de comité de obra e igual número de informes semanales en los cuales se registró el desarrollo del contrato; de estos documentos se destaca lo siguiente:
En el acta no. 3 del 29 de diciembre de 2015, el consorcio manifestó que el área entregada por la Biblioteca era inferior a la prevista en la programación; la entidad respondió que la superficie puesta a disposición correspondía a la requerida para la intervención (fls. 931 a 934 cdno. 11).
En el acta no. 4 del 5 de enero de 2016 la interventoría recordó al contratista la obligación de presentar los diseños de mezcla y le solicitó entregar los procedimientos para aprobar la demolición de muros y pisos, así como la excavación de las zapatas (fls. 935 a 938 cdno. 11).
iii) En el acta no. 5 del 12 de enero de 2016, la interventoría reiteró la obligación de presentar los diseños de mezcla (fls. 939 a 942 cdno. 11).
En el acta no. 7 del 26 de enero de 2016 la Biblioteca informó que las zapatas existentes no serían demolidas y que se construirían nuevas estructuras sobre ellas; también asumió el compromiso de entregar los planos correspondientes el 2 de febrero de 2016; en la misma reunión solicitó al contratista rediseñar la escalera principal, la terraza y la cubierta y el consorcio indicó que presentaría los planos actualizados (fls. 948 a 950 cdno. 11).
En el acta no. 8 del 2 de febrero de 2016 el contratista solicitó la entrega de las áreas restantes del segundo piso destinadas a oficinas, ante lo cual la Biblioteca informó que adelantaba el traslado del mobiliario y de los demás elementos ubicados
en ese sector; de igual manera, las partes acordaron que la actualización de los planos estructurales se entregaría el 9 de febrero de 2016 (fls. 951 a 956 cdno. 11).
En el acta no. 10 del 16 de febrero de 2016 se dejó constancia que los planos estructurales fueron entregados el día anterior; por su parte, el contratista insistió en la necesidad de recibir las áreas pendientes del segundo piso y la Biblioteca manifestó que adelantaba el retiro de los enseres, mientras que la interventoría sostuvo que esa circunstancia no justificaba retrasos en la ejecución; el consorcio también afirmó que el rediseño arquitectónico había afectado el desarrollo de los diseños eléctricos e hidrosanitarios; sin embargo, la interventoría refutó esa afirmación.
En el acta no. 16 del 6 de abril de 2016 el contratista insistió en la necesidad de recibir las áreas pendientes del segundo piso, ante lo cual la Biblioteca manifestó que adelantaba el retiro de los enseres, la interventoría sostuvo que esta circunstancia no justificaba retrasos en la ejecución, asimismo formuló observaciones a los diseños hidrosanitarios, contra incendios y eléctricos presentados por el contratista; el consorcio aceptó efectuar los ajustes correspondientes y presentar la propuesta del ascensor para su aprobación, con el fin de autorizar su adquisición e instalación (fls. 996 a 1000 cdno. 11).
En el acta no. 17 del 12 de abril de 2016 la supervisión del contrato solicitó suspender la demolición de columnas debido a la decisión de reforzarlas con fibra de carbono; en la misma sesión se seleccionó el ascensor marca Schindler para la obra (fls. 416 a 422 cdno. 3 y fls. 171 a 174 cdno. 7).
(viii) En el acta no. 18 del 20 de abril de 2016 quedó registrado que el contratista presentó la propuesta de reforzamiento estructural mediante fibra de carbono.
El 26 de abril de 2016 las partes suscribieron el otrosí no. 1 mediante el cual modificaron el parágrafo de la cláusula tercera del contrato en lo relacionado con el impuesto sobre las ventas (IVA) (fls. 870 a 871 cdno. 5 y fl. 89 cdno. 7).
Entre el 27 de abril y 5 de octubre de 2016 se suscribieron veintidós (22) actas de comité de obra y el mismo número de informes semanales; estos documentos registran el avance del contrato, los compromisos asumidos por las partes y las
dificultades surgidas durante la ejecución; de ellos sobresalen los siguientes aspectos:
En el acta no. 19 del 27 de abril de 2016 la Biblioteca se comprometió a entregar para el 15 de mayo de 2016 las áreas pendientes de intervención, en la misma sesión se aprobó el diseño estructural y el contratista asumió la obligación de presentar los ajustes al diseño eléctrico, puesto que el proyecto inicial no contemplaba el ascensor ni el sistema de aire acondicionado (fls. 328 a 334 cdno. 2).
En el acta no. 20 del 4 de mayo de 2016 se dejó constancia de que el diseño eléctrico aún no estaba terminado (fls. 427 a 233 cdno. 3).
En el acta no. 21 del 11 de mayo de 2016 se indicó que el refuerzo de las zapatas permanecería en acero conforme el modelo estructural inicial (fls. 436 a 443 cdno. 3).
En el acta no. 22 del 18 de mayo de 2016 el contratista asumió el compromiso de entregar los ajustes de los diseños estructurales, eléctricos y de la red de detección de incendios lo más pronto posible (fls. 1033 a 1034 cdno. 12).
Para la fecha del acta no. 23 del 25 de mayo de 2016 el contratista aún no había presentado las correcciones de los diseños estructurales, eléctricos y de la red contra incendios.
En el acta de comité de obra no. 24 del 8 de junio de 2016 la Biblioteca reiteró el compromiso de entregar las áreas pendientes de intervención; a su vez, el consorcio se obligó a presentar los detalles y ajustes de los diseños estructurales, entregar los diseños hidrosanitarios y arquitectónicos completos y remitir los procedimientos para la demolición del borde de la placa (fls. 1046 a 1049 cdno. 12).
En el acta no. 25 del 15 de junio de 2016 el contratista solicitó nuevamente la entrega de las áreas pendientes; la interventoría informó que la ejecución presentaba un atraso del 7,63 % y requirió la adopción de medidas para reducir esa diferencia frente al cronograma (fls. 1051 a 1053 cdno. 12).
En el acta no. 26 del 22 de junio de 2016 la interventoría dejó constancia de la entrega de los diseños hidrosanitarios y de la red contra incendios; sin embargo, formuló observaciones y solicitó los ajustes respectivos; también indicó que el diseño eléctrico continuaba pendiente de correcciones y que aún debía definirse el diseño estructural del foso del ascensor; el contratista manifestó que varias áreas seguían sin ser entregadas por la Biblioteca, circunstancia frente a la cual la entidad asumió el compromiso de ponerlas a disposición el 27 de junio de 2016; finalmente, la interventoría registró un atraso del 13,13 % y advirtió que el proyecto requería mayor personal por parte del contratista (fls. 234 a 237 cdno. 8).
En el acta no. 27 del 29 de junio de 2016 se registró la entrega de los diseños eléctricos y de los ajustes pendientes del diseño estructural, los cuales permanecían en revisión; el contratista sostuvo que el retraso obedecía a circunstancias ajenas a su responsabilidad, aspecto que fue rechazado por la interventoría quien señaló que la programación se ajustaba al cronograma previamente concertado y que el contratista debía cumplirlo, el consorcio se comprometió a incrementar el personal en la obra (fls. 482 a 488 cdno. 3).
En el acta no. 28 del 7 de julio de 2016 la Biblioteca informó que entregaría el cinco por ciento (5%) restante del área pendiente de intervención (fls. 1066 a 1068 cdno. 12).
En el acta no. 29 del 19 de julio de 2016 el contratista entregó los diseños hidrosanitarios, arquitectónicos y de la red contra incendios que permanecían pendientes; no obstante, aún no había presentado los análisis de precios unitarios (APU) razón por la cual se suspendió el pago de las actas hasta que cumpliera esa obligación; la interventoría también reiteró la necesidad de incrementar el personal, dado que el atraso alcanzaba el 11,65 % (fls. 1071 a 1074 cdno. 12).
En el acta no. 30 del 27 de julio de 2016 se dejó constancia que los APU'S seguían sin entregarse (fls. 1076 a 1077 cdno. 12).
En el acta no. 31 del 3 de agosto de 2016 se indicó que el atraso en la programación era del 6.55% y el atraso en la ejecución de la obra era del 20.14% (fls. 1081 a 1083 cdno. 12).
En el acta no. 32 del 10 de agosto de 2016 la interventoría manifestó que el avance de la obra seguía siendo insuficiente y que la programación no reflejaba las actividades realmente ejecutables debido a la ausencia de los análisis de precios unitarios necesarios para establecer el alcance efectivo del contrato; esa observación se reiteró en el acta no. 33 del 17 de agosto de 2016 (fls. 1086 a 1088 cdno. 12).
En el acta no. 39 del 28 de septiembre de 2016 la interventoría señaló que el contratista incumplió el compromiso de aumentar el personal y registró un atraso del 12,10 % (fls. 1117 a 1119 cdno. 12).
xvi) En el acta no. 40 del 5 de octubre de 2016, la interventoría reiteró que el personal asignado a la obra continuaba siendo insuficiente para cumplir el cronograma previsto (fls. 1121 a 1123 cdno. 12).
El 5 de octubre de 2016 las partes suscribieron el otrosí no. 2; este documento respondió a la necesidad de ejecutar obras adicionales relacionadas con las redes eléctricas, hidrosanitarias y los cerramientos, actividades que no hacían parte del objeto inicial del contrato; en consecuencia, el valor contractual se incrementó en
$1.936.503.000 y el plazo de ejecución se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2016 (fls. 872 a 873 cdno. 5 y fls. 90 a 91 cdno. 7).
Entre el 6 de octubre y el 27 de diciembre del mismo año se suscribieron doce (12) actas de comité de obra cuyo contenido demuestra que las dificultades relacionadas con el atraso de la ejecución persistieron durante ese período; en particular, la interventoría registró de manera reiterada la insuficiencia del personal, el bajo rendimiento de las actividades, los problemas de calidad de algunas obras, el incremento progresivo del atraso y la necesidad de ampliar nuevamente el plazo contractual; esas circunstancias quedaron consignadas en las actas nos. 41 a 52, en las cuales el contratista reconoció las demoras y presentó distintos compromisos para recuperar el cronograma, sin que las medidas adoptadas permitieran superar los incumplimientos registrados.
El 27 de diciembre de 2016, como consecuencia de los retrasos acumulados durante la ejecución del contrato, la Biblioteca y el consorcio suscribieron un contrato de transacción el cual se rigió por las siguientes cláusulas:
“Entre los suscritos a saber SHIRLEY MILENA ZULUAGA GOSME (…) obrando en nombre y representación de la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina (…) quien en adelante para efectos de este contrato se denominará LA BIBLIOTECA, de una parte, y LUIS ALEJANDRO BARBOSA RAMÍREZ (…), actuando en nombre y representación del CONSORCIO BP MEDELLÍN 2015 (…) quien en adelante y para efectos del presente contrato se llamará el CONTRATISTA, hemos convenido celebrar el presente contrato de TRANSACCIÓN que, para sus efectos se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES. Entre la BIBLIOTECA y El
CONTRATISTA se celebró el contrato no. 699 de 2015, cuyo objeto es OBRA PÚBLICA, REFORZAMIENTO ESTRUCTURAL Y DISEÑOS COMPLEMENTARIOS PARA LA SEDE CENTRAL DE LA BIBLIOTECA PÚBLICO PILOTO DE MEDELLÍN PARA AMÉRICA LATINA. Para efectos
de la ejecución del contrato se contrató a la interventoría con INGENIERIA INTEGRAL DE OBRAS INGEOBRAS SAS mediante contrato no. 687 de 2015. La Interventoría presentó el informe IO-BPP-415-16 fechado en Medellín el 15 de noviembre de 2016, mediante el cual manifiesta que el contratista tiene un atraso del 7.5% en la ejecución del contrato. Este informe y otros documentos de la interventoría motivaron la iniciación del proceso sancionatorio contractual a cargo de la Entidad contratante y bajo la dirección de la ordenadora del gasto, por el presunto atraso en el cronograma para las entregas de las obras, cuya audiencia se llevó a cabo el día 23 de diciembre de 2016, en la sede central de la Bpp, edificio Torre de la Memoria, en la cual la misma interventoría amplió su informe indicando que el contratista tenía un atraso del 12%. El contratista, por su parte, controvirtió el informe del interventoría e indicó que su ejecución tiene un atraso del 7% imputable a causas ajenas a los co-cotratantes, ejecución de obras adicionales y necesarias para el contrato, factores climáticos, entre otras. Estas circunstancias llevan al CONTRATISTA a solicitar la ampliación del plazo de ejecución. LA BIBLIOTECA, una vez analizados los argumentos del contratista y luego de sostenida una reunión con la interventoría y el mismo contratista de las partes vinculadas, se considera pertinente y oportuno celebrar este contrato de transacción, teniendo en cuenta que por mandato de la Ley 80 de 1993 es deber de la entidad buscar la solución de las controversias contractuales (…). En virtud de lo anterior las partes acuerdan: SEGUNDA: las partes se acuerdan lo siguiente: 1. El contratista se compromete y obliga para con la biblioteca: i) a ejecutar las obras de acuerdo con los diseños vigentes y de conformidad con los alcances de la propuesta presentada, la cual hace parte integral de este contrato; ii) a mantener el personal necesario para la ejecución del contrato de acuerdo a las necesidades de la obra, incluyendo el personal exigido en los pliegos de condiciones e incluidos en la oferta del contratista; iii) a presentar un cronograma o programación de la obra faltante y ejecutar la obra de acuerdo con la programación que le sea aprobado por la entidad; iv) a asumir los costos de la interventoría durante el mes de enero de 2017, para lo cual autoriza a la biblioteca para que descuente del valor del contrato el valor que arroje el pago de la interventoría durante el mes de enero de 2017, el cual asciende a la suma de treinta y cinco millones seiscientos ochenta mil cuatrocientos cuarenta pesos ($35.680.440) (…) TERCERA: plazo de ejecución del contrato: las partes acuerdan que el plazo de ejecución de las obras contenidas en el contrato de obra pública número 699 de 2015 se extiende hasta el 31 de enero de 2017 (…) QUINTA: cláusulas excepcionales, MULTAS Y PENAL pecuniaria. Las partes acuerdan que las cláusulas excepcionales de interpretación, terminación y modificación del contrato, consagradas en la ley 80 a 1993, por la naturaleza del objeto le son aplicables y se entienden pactadas. Asimismo pactan que las cláusulas de multa, penal pecuniaria, del contrato de obra pública número 699 de 2015 se mantienen como están pactadas
en él y son aplicables en caso de incumplimiento, para lo cual se aplicará el proceso contenido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. SEXTA. Perfeccionamiento y legalización. El presente del contrato se entiende perfeccionado y legalizado con las firmas de las partes y la aprobación por parte de la entidad de las garantías exigidas en él.” (fls. 875 a 877 cdno. 5 y 626 a 627 cdno. 10 -mayúsculas del original, negrillas de la Sala).
Después de la suscripción del contrato de transacción, entre el 28 de diciembre de 2016 y el 31 de enero de 2017 se celebraron cuatro actas más de comité de obra, de las cuales resultan especialmente relevantes los siguientes aspectos:
En el acta no. 53 del 6 de enero de 2017 se consignó que la interventoría requirió al contratista para que concluyera diversas actividades, entre ellas la construcción del antepecho de la terraza, el suministro e instalación de las redes eléctricas, el reforzamiento estructural con fibra de carbono y el suministro e instalación del ascensor; asimismo, dejó constancia de que en la obra se instalaron aparatos sanitarios distintos de los previstos en los análisis de precios unitarios (APU) los cuales tampoco correspondían a las especificaciones aprobadas en el acta de fijación de precios; también registró múltiples observaciones relacionadas con las ventanas de aluminio, debido a que presentaban dilataciones entre los vanos y la perfilería, así como deficiencias en su anclaje; finalmente, las partes acordaron instalar un ascensor con dos paradas (fls. 1184 a 1186 cdno. 12).
En el acta no. 54 del 12 de enero de 2017 se documentó que la interventoría manifestó que el acero sobrante era parte del que requería el diseño estructural original y le solicitó al contratista agilizar la terminación de las actividades pendientes (fls. 1188 a 1190 cdno. 12).
En el acta no. 55 del 18 de enero de 2017 la interventoría requirió al contratista para que entregara la revisión estructural de la ventanería y la actualización de los diseños hidrosanitarios (fls. 1194 a 1195 cdno. 12).
En el acta no. 56 del 25 de enero de 2017 la interventoría expresó su preocupación por motivo de que varias actividades previamente programadas y conciliadas no serían ejecutadas; frente a esa observación el contratista manifestó que no le era posible desarrollar la totalidad de las labores previstas; la interventoría solicitó entregar la documentación pendiente, entre ella los certificados RETIE y
RETILAP, respecto de los cuales el consorcio indicó que adelantaba el proceso de recopilación (fls. 1198 a 1199 cdno. 12).
Como el contratista no ejecutó todas las actividades a las que se había comprometido la Biblioteca expidió la Resolución no. 40228 del 6 de diciembre de 2017, mediante la cual declaró el incumplimiento definitivo del contrato de obra no. 699 de 2015 (fls. 878 a 919, cuaderno 5) y para sustentar esta decisión expuso, en síntesis, lo siguiente:
Durante la ejecución del contrato, en las diferentes actas de comité de obra, se requirió reiteradamente al contratista para que cumpliera sus obligaciones relacionadas con la entrega de diseños, análisis de precios unitarios (APU) y avance de la obra.
Las partes suscribieron un contrato de transacción con el propósito de permitir la terminación de las actividades pendientes.
Como consecuencia de ese acuerdo el consorcio presentó una nueva programación de actividades, aprobada en el acta no. 53 del 6 de enero de 2017.
El plazo contractual venció el 31 de enero de 2017 sin que el contratista concluyera las actividades incluidas en la programación aprobada, aspecto que dejó numerosas obras inconclusas y otras con múltiples observaciones técnicas.
El 13 de febrero de 2017, la interventoría, el supervisor del contrato y la secretaria general de la Biblioteca realizaron una inspección de la obra; en dicha diligencia verificaron que varias actividades permanecían inconclusas y que otras presentaban deficiencias constructivas, entre ellas identificaron la falta de instalación de divisiones en acero inoxidable para las baterías sanitarias, el suministro de aparatos sanitarios distintos de los contratados, la ausencia de puertas, las deficiencias en ventanería, puertas de vidrio, redes hidrosanitarias y eléctricas, así como el incumplimiento de las condiciones de funcionamiento del ascensor.
Mediante comunicaciones del 23 de noviembre de 2016 y del 16 y 27 de enero de 2017, la interventoría requirió al contratista para que corrigiera las observaciones formuladas respecto de los componentes técnico, ambiental y de seguridad y salud en el trabajo; no obstante, tales requerimientos no fueron atendidos.
El 17 de marzo de 2017 se efectuó una nueva inspección técnica con participación de representantes de la Biblioteca, de la interventoría y del consorcio; en esa oportunidad se constató que persistían múltiples deficiencias, entre ellas la ausencia de pendientes adecuadas en las redes sanitarias, la falta de soportes para las tuberías, la inexistencia de pruebas hidráulicas, la falta de instalación y funcionamiento del ascensor, las deficiencias en la ventanería, la ausencia de pruebas de conductividad eléctrica, el incumplimiento parcial del RETIE y la falta de certificados de calidad de algunas actividades ejecutadas.
viii) La Biblioteca adelantó posteriormente un nuevo proceso contractual para ejecutar las actividades que no hacían parte del contrato celebrado con el consorcio BP Medellín y la empresa adjudicataria realizó estudios técnicos destinados a establecer el estado real de las obras, de las cuales se estableció varias deficiencias.
Los informes técnicos recaudados evidencian varias actividades que permanecían inconclusas o presentaban deficiencias constructivas.
El consorcio incumplió diversas obligaciones previstas tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de transacción; en consecuencia, la Biblioteca declaró el incumplimiento definitivo del contrato no. 699 de 2015, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $1.271.006.293, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor contractual, y ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento expedida por Seguros del Estado SA.
Contra el anterior acto administrativo se presentó recurso de reposición y fue confirmado a través de la Resolución no. 40236 del 19 de diciembre de 2017 (fls. 920 a 924 cdno. 5).
Mediante la Resolución no. 201840078 del 23 de abril de 2018 la Biblioteca liquidó unilateralmente el contrato de obra pública no. 699 de 2015, de la siguiente manera:
“Que agotada la oportunidad de liquidación bilateral y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la entidad procederá a liquidar unilateralmente el contrato 699 de 2015, así:
(…).
ACTAS PARCIALES DE PAGO:
| Tipo de Acta | Fecha de suscripción | Motivo | Costo total Acta | Amortización | Valor Acumulado |
| Acta parcial de obra no. 1 | 04 de marzo de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de diciembre de 2016 y 6 de enero de 2016 | $ 230.327.452,96 | $ 92.130.981,00 | $ 230.327.452,96 |
| Acta parcial de obra no. 2 | 13 de abril de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de enero y 6 de febrero de 2016 | $ 186.260.965,23 | $ 74.504.386,00 | $ 416.588.418,19 |
| Acta parcial de obra no. 3 | 20 de junio de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de febrero de 2016 y 6 de junio de 2016 | $ 509.274.787,88 | $ 203.709.915,00 | $ 925.863.206,07 |
| Acta Parcial de obra no. 4 | 30 de julio de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de junio y el 6 de julio de 2016 | $ 284.090.019,49 | $ 113.636.008,00 | $ 1.209.953.225,56 |
| Acta Parcial de obra no. 5 | 22 de agosto de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de julio y 6 de agosto de 2016 | $ 1.062.305.062,25 | $ 424.922.025,00 | $ 2.272.258.287,81 |
| Acta Parcial de obra no. 6 | 6 de octubre de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de agosto y el 6 de octubre de 2016 | $ 821.903.545,68 | $ 328.761.418,00 | $ 3.094.161.833,49 |
| Acta Parcial de obra no. 7 | 24 de octubre de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 7 de octubre de 24 de octubre de 2016 | $ 455.336.330,09 | $ 182.134.532,00 | $ 3.549.498.163,58 |
| Acta Parcial de obra no. 8 | 6 de diciembre de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 25 de octubre y 2 de diciembre de 2016 | $ 564.669.415,39 | $ 225.867.766,00 | $ 4.114.167.578,97 |
| Acta Parcial de obra no. 9 | 9 de diciembre de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 2 y 9 de diciembre de 2016 | $ 438.377.915,53 | $ 121.744.280,00 | $ 4.552.545.494,50 |
| Acta Parcial de obra no. 10 | 26 de diciembre de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 10 y 23 de diciembre de 2016 | $ 431.169.052,92 | $ 0,00 | $ 4.983.714.547,42 |
| Acta Parcial de obra no. 11 | 28 de diciembre de 2016 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 24 y 28 de diciembre de 2016 | $ 368.500.440,34 | $ 0,00 | $ 5.352.214.987,76 |
| Acta final de obra no. 12 | 31 de enero de 2017 | Acta de cobro parcial ejecutada entre el 29 de diciembre de 2016 y el 31 de enero de 2017 | -$ 137.826.474,39 | $ 0,00 | $ 5.214.388.513,37 |
SALDOS FINALES:
De acuerdo con lo ya establecido en la relación de pagos realizados, se deja constancia que el contratista no cumplió con el objeto contratado en el plazo previsto en el contrato. Lo anterior se aclara con la siguiente relación:
Del acta de corte de obra No.12 se extracta que hay una diferencia entre lo contratado y lo ejecutado de $1.140'642.965,63 representados así: el contratista ejecutó obras por valor de $807.864.210,51, pero estas no fueron recibidas a satisfacción por la Interventoría. Adicional a las obras no recibidas a satisfacción queda un saldo de $180.075.609.5 por concepto de obras que no alcanzaron a ser ejecutadas por el Contratista, resultando una cuantía en la caja de la entidad de $987.939.820.5 y un saldo negativo total para el contratista de $137'826.474,39 al cual se le suman
$14'876.670 de impuestos que fueron pagados por la entidad y que debían haber sido pagados por el contratista.
RESUMEN DE SALDOS
| DESCRIPCIÓN | VALOR |
| Total ejecutado y no recibido a satisfacción | $ 807.864.210,51 |
| Total no ejecutado | $ 180.075.609,50 |
| Saldo en caja de la BPP | $ 987.939.820,50 |
| Saldo negativo del Contratista + impuestos | $ 152.703.144,39 |
| Total diferencia entre lo contratado y lo ejecutado | $ 1.140.642.965,63 |
En mérito de lo expuesto, la Directora General de la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA AMÉRICA LATINA - BPP:
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: LIQUIDAR UNILATERALMENTE el Contrato No.
699 de 2015, suscrito entre la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA AMÉRICA LATINA - BPP, Y el CONSORCIO BP MEDELLÍN2015, integrado por LAB CONSTRUCTORES SAS (50%) Y
CONSTRUCTORA CREARQ SAS (50%), representado legalmente por el señor ALEJANDRO BARBOSA RAMÍREZ o por quien haga sus veces, en los siguientes términos:
| DESCRIPCIÓN | VALOR |
| Total contratado | $6.322.031.479,00 |
| Total ejecutado | $5.214.388.513,37 |
| Total ejecutado y no recibido a satisfacción | $ 807.864.210,51 |
| Total no ejecutado | $ 180.075.609,50 |
| Saldo en caja de la BPP | $ 987.939.820,50 |
| Saldo negativo del Contratista + impuestos | $ 152.703.144,39 |
| Total diferencia entre lo contratado y lo ejecutado | $ 1.140.642.965,63 |
ARTÍCULO SEGUNDO: Una vez quede en firme el presente acto administrativo, se extinguirán todas las obligaciones surgidas entre la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA AMÉRICA LATINA
- BPP Y EL CONSORCIO BP MEDELLÍN 2015 a raíz del Contrato 699 de 2015, sin que ello impida el acceso a la Administración de Justicia.
ARTÍCULO TERCERO: Ordénese liberar todos los saldos pendientes que existan en los Registros Presupuestales de la BPP asociados al Contrato 699 de 2015 al momento de la expedición del presente acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO: Ordénese al CONSORCIO BP MEDELLÍN 2015,
cancelar a favor de la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA AMÉRICA LATINA - BPP, la suma de CIENTO CINCUENTA y DOS MILLONES SETECIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($152.703.144,39),
correspondientes al valor del Saldo negativo del Contratista más los Impuestos pagados por la Biblioteca, pero que le correspondían al contratista.
ARTÍCULO QUINTO: Ordénese al CONSORCIO BP MEDELLíN 2015,
cancelar a favor de la BIBLIOTECA PÚBLICA PILOTO DE MEDELLÍN PARA AMÉRICA LATINA - BPP, el valor correspondiente al perjuicio material a título de daño emergente que se liquidará hasta el día, en que, luego de encontrarse en firme este acto administrativo, el CONTRATISTA recoja los elementos que se describen a continuación y por los cuales se generan los correspondientes saldos (…)” (fls. 926 a 927 cdno. 5 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
ñ) Reposa en el expediente el informe rendido por la directora general de la Biblioteca en respuesta al cuestionario suministrado por la demandante, documento en el que detalló los hechos que le constaban a partir de junio de 2016 (fls. 15 a 24 cdno. pruebas).
Igualmente obran los testimonios de José Alejandro Fuya Hernández14 arquitecto y quien fue uno de los directores técnicos de la obra-, Henry Albeiro Gutiérrez Castro15 -ingeniero civil y quien realizó una consultoría para el reforzamiento de la estructura y revisión de los diseños en las obras realizadas en la Biblioteca-, Luis Molinas Malleu Zarate16 -arquitecto y quien prestó sus servicios a las entidades integrantes del consorcio demandante-, Jorge Eduardo Arbeláez Rojas17 -ingeniero civil y quien prestó sus servicios a la Biblioteca- y Tania Ester Rodríguez de la Ossa18 -ingeniera civil y quien prestó servicios de interventoría en el contrato de obra-, quienes declararon acerca de los hechos relacionados con la ejecución del contrato.
En el plenario se cuenta igualmente con el dictamen pericial elaborado por el perito Guillermo Orozco Pardo, solicitado por la parte actora con el propósito de establecer la existencia y cuantía de la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato.
A partir de lo anteriormente expuesto es pertinente poner de presente que en el recurso de apelación la parte actora no discute que incumplió las obligaciones del contrato de obra no. 699 de 2015; su inconformidad se fundamenta en que, a su juicio, la Biblioteca incumplió primero sus obligaciones contractuales - circunstancia que habría provocado el posterior incumplimiento del contratista, quien siempre estuvo prestó a cumplir con las cláusulas pactadas- y, por ende, con fundamento en esa premisa solicita que se declare probada la excepción de contrato no cumplido.
Sobre ese punto, debe recordarse que la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil y aplicable al presente asunto por
14 Minuto 4:40 a 47:44 de la audiencia del 7 de febrero de 2022 visible en el índice 10 SAMAI de la segunda instancia.
15 Minuto 53:45 a 1:19:30 de la audiencia del 7 de febrero de 2022 visible en el índice 10 SAMAI de la segunda instancia.
16 Minuto 1:24:20 a 1:47:25 de la audiencia del 7 de febrero de 2022 y minuto 4:07 a 50:40 de la audiencia del 22 de febrero de 2022 en el índice 10 SAMAI de la segunda instancia,
17 Minuto 1:51:03 a 2:31:00 de la audiencia del 7 de febrero de 2022 en el índice 10 SAMAI de la segunda instancia.
18 Minuto 1:38:55 a 1:57:40 de la de la audiencia del 7 de febrero de 2022 visible en el índice 10 SAMAI de la segunda instancia.
remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 199319, dispone que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Aunque la mencionada figura jurídica es propia de los contratos con régimen de derecho privado, esta corporación en decisiones reiteradas ha determinado que la misma es aplicable a los casos de ejecución de contratos estatales, siempre y cuando se cumpla con los siguientes supuestos: i) que se trate de un contrato bilateral o sinalagmático; ii) que se esté en presencia de incumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes; iii) que el incumplimiento de la entidad estatal sea grave, de tal magnitud, que el contratista esté en imposibilidad de concurrir al cumplimiento de las obligaciones que le son propias; iv) dicho incumplimiento sea la fuente o causa del incumplimiento del contratista y, v) que quien invoque la excepción demuestre el cumplimiento de tales obligaciones o por lo menos, se allane a cumplirlas20.
Conforme lo anterior, en el presente asunto no existe discusión acerca de que el contrato de obra no. 699 de 2015 es bilateral; empero, la Sala concluye que no se reúnen los presupuestos necesarios para declarar probada la excepción de contrato no cumplido.
En efecto, para que la referida figura jurídica prospere resulta indispensable acreditar, por una parte, que la entidad estatal incurrió en un incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo y, por otra, que esa conducta constituyó la causa determinante del incumplimiento atribuido al contratista; no obstante, ninguno de esos presupuestos se demostró en este proceso.
19 El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.” (mayúsculas sostenidas del original).
20 Al respecto pueden consultarse, entre otras las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado las de i) 11 de octubre de 2021, expediente no. 62.052, MP Alberto Montaña Plata; ii) 20 de septiembre de 2021, expediente no. 64.940, MP Nicolás Yepes Corrales; iii) 30 de enero de 2013, expediente no. 24.217, MP Danilo Rojas Betancourth (E); iv) 11 de abril de 2012, expediente no. 17.511, MP Hernán Andrade Rincón; v) 19 de septiembre de 2002, expediente no. 12.726, MP Germán Rodríguez Villamizar; vi) 15 de marzo de 2001, expediente no. 13.415, MP Ricardo Hoyos Duque; vii) 14 de septiembre de 2000, expediente no. 13.530, MP Ricardo Hoyos Duque; viii) 17 de octubre de 1995, expediente no. 8790, MP Stella Conto Díaz del Castillo; ix) 21 de febrero de 1992, expediente no. 5857, MP Carlos Betancur Jaramillo y, x) 13 de abril de 1999, expediente no. 10.131, MP Ricardo Hoyos Duque.
La demandante en el recurso de apelación sostiene que la Biblioteca incumplió previamente sus obligaciones porque i) entregó diseños y estudios con deficiencias técnicas que impidieron ejecutar el método constructivo inicialmente previsto para el reforzamiento de las columnas; ii) omitió contratar las acometidas eléctricas definitivas, circunstancia que, según afirma, impedía la puesta en funcionamiento de las instalaciones y la obtención de las certificaciones RETIE y RETILAP; iii) exigió la instalación del ascensor, pese a que este no podía entrar en operación; iv) desconoció el deber de planeación y, v) desconoció capítulos completos de obras previamente reconocidos.
Al respecto, la Sala observa que durante la ejecución del contrato el diseño estructural fue modificado y se sustituyó el sistema inicialmente previsto por un reforzamiento mediante fibra de carbono, según consta en el acta no. 17 del 12 de abril de 201; sin embargo, también está acreditado que el contratista aceptó esa modificación y en el acta no. 18 del 20 de abril de 2016 presentó la correspondiente propuesta técnica para desarrollar el nuevo sistema constructivo.
Además, como bien lo advirtió el tribunal de primera instancia, la anterior modificación ocurrió antes de la celebración del contrato de transacción suscrito el 27 de diciembre de 2016, instrumento mediante el cual las partes buscaron superar las dificultades surgidas durante la ejecución contractual, pues, tal como se aprecia en dicho documento, las partes reconocieron que había un retraso en la entrega de las obras, por lo cual acordaron ampliar el plazo de ejecución con la finalidad de que estas pudieran terminarse.
En el contrato de transacción ninguna de las partes formuló reservas respecto de las situaciones ocurridas hasta ese momento; por el contrario, el consorcio asumió nuevamente el compromiso de ejecutar todas las obligaciones previstas tanto en el pliego de condiciones como en los acuerdos posteriores y, para permitir que aquel pudiera cumplir con las obligaciones, las partes ampliaron el plazo contractual conforme el cronograma de actividades que él mismo presentó.
Igual conclusión procede frente al argumento relacionado con las acometidas eléctricas, pues, las partes acordaron que las instalaciones debían entregarse en condiciones de funcionamiento; por consiguiente, aun cuando algunas acometidas tuvieran carácter parcial durante la ejecución del proyecto, el contratista conservaba
la obligación de garantizar su correcta operación según las especificaciones técnicas pactadas.
Sobre esto último, se pone de presente que a lo largo de la ejecución de la obra se le insistió al contratista que el diseño eléctrico y la red eléctrica que aquel debía entregar debía ser conforme a las condiciones del contrato y, en el otro si no. 2 del 5 de octubre de 2016 se manifestó que con el fin de que la sede central quedara operativa debían hacerse las instalaciones eléctricas, aspecto que llevó a que el contrato se adicionara en valor y tiempo; de igual manera en el contrato de transacción el consorcio se comprometió a entregar las obras conforme los diseños que para entonces estaban vigentes.
En el acta no. 56 del comité de obra del 25 de enero de 2017 (fls. 636 a 642 cdno. 4), entre otros aspectos, ser le solicitó al contratista presentar los documentos que tenía pendientes, entre estos los certificados RETILAP y RETIE, a lo cual este no se opuso e indicó que estaba en proceso de la recopilación de los documentos para entregarlos con el informe final.
Por lo tanto, es claro que se trató de una obligación que debía ser cumplida por el contratista, aspecto que también se predica del ascensor.
Ciertamente, aunque durante la ejecución del contrato las partes modificaron algunas especificaciones técnicas, el contratista aceptó esos cambios y asumió expresamente la obligación de suministrar e instalar el equipo seleccionado; de hecho, en las actas de comité de obra consta que presentó la propuesta técnica, aceptó la marca aprobada y se comprometió a culminar su instalación dentro del plazo acordado.
En consecuencia, no resulta admisible sostener que esa circunstancia constituyó un incumplimiento de las obligaciones por parte de la Biblioteca, máxime si se considera que en el contrato de transacción no se hizo ninguna salvedad.
La demandante también afirma que la Biblioteca desconoció el deber de planeación porque entregó estudios y diseños con deficiencias técnicas; no obstante, las pruebas obrantes en el expediente no permiten concluir que esa situación hubiera impedido la ejecución del contrato o que constituyera la causa eficiente del incumplimiento declarado mediante los actos administrativos demandados.
Por el contrario, el expediente demuestra que las modificaciones introducidas durante la ejecución fueron conocidas y aceptadas por el contratista, quien continuó con el desarrollo de la obra, suscribió los documentos otrosí correspondientes y celebró posteriormente un contrato de transacción mediante el cual ratificó su compromiso de ejecutar las actividades pendientes.
El contrato de transacción tuvo por finalidad resolver las diferencias surgidas durante la ejecución contractual y definir un nuevo cronograma para concluir la obra; en ese acuerdo el consorcio aceptó ejecutar las actividades pendientes dentro del plazo adicional convenido, sin formular reserva alguna respecto de los hechos que ahora invoca como fundamento de la excepción de contrato no cumplido.
Esa circunstancia reviste especial importancia, pues, evidencia que el contratista decidió continuar con la ejecución del contrato y asumir nuevamente las obligaciones a su cargo, pese a conocer las situaciones que actualmente atribuye a la Biblioteca.
Las actas de comité de obra posteriores a la celebración del contrato de transacción permiten establecer, idónea y suficientemente que la interventoría continuó formulando observaciones relacionadas con el atraso de la ejecución, la insuficiencia del personal, la falta de entrega de documentos técnicos, las deficiencias constructivas y el incumplimiento de diversas actividades pactadas.
Del mismo modo, esas actuaciones reflejan que el contratista asumió sucesivos compromisos para corregir las observaciones formuladas y recuperar el cronograma, empero, las pruebas demuestran que tales compromisos no se cumplieron de manera integral.
En ese contexto, la Sala concluye que la decisión de la Biblioteca de declarar el incumplimiento del contrato no obedeció a circunstancias ajenas al contratista, sino al incumplimiento de las obligaciones que este asumió tanto en el contrato principal como en los acuerdos posteriores.
Los actos administrativos demandados describen en forma detallada las actividades no ejecutadas, las deficiencias técnicas advertidas durante las inspecciones y los requerimientos formulados por la interventoría, elementos que no fueron desvirtuados; en consecuencia, no existe prueba de que la Biblioteca incumplió primero sus obligaciones y que ello impidió la ejecución del contrato; por esa razón,
la excepción de contrato no cumplido carece de sustento y se confirmará la decisión de primera instancia que negó su reconocimiento.
De otro lado, en cuanto al argumento según el cual la entidad estatal desconoció el acta de liquidación unilateral capítulos completos de obra21 previamente reconocidos la Sala observa que la demandante formuló una afirmación genérica, pues, en el recurso de apelación no identificó de manera precisa cuáles eran esos capítulos ni tampoco especificó las obras que, en su criterio, habían sido reconocidas y posteriormente desconocidas por la entidad, y mucho menos refirió cuales eran los documentos o elementos materiales probatorios que lo sustentaran.
Esa omisión impide a la Sala verificar el alcance del reproche y efectuar un análisis concreto sobre su fundamento, pues la sustentación del recurso carece de los elementos mínimos necesarios para controvertir la decisión apelada.
La proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria
Desde otro punto de vista, el consorcio cuestiona las Resoluciones números 40228 de 2017 del 6 de diciembre de 2017 y 40236 del 19 de diciembre de 2017 por cuanto la Biblioteca hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria en el 20% del valor del contrato, cuando esta debía ser graduada conforme el cumplimiento proporcional de las obligaciones a su cargo.
Sobre el particular, la revisión del contrato de obra pública no. 699 de 2015 evidencia que la cláusula penal pecuniaria se pactó en los siguientes términos:
“CLÁUSULA OCTAVA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de
incumplimiento de las obligaciones por parte del CONTRATISTA, éste pagara a la Biblioteca, a título de tasación anticipada de perjuicios, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva, se considerará como pago de los perjuicios causados a la BIBLIOTECA. No obstante, la BIBLIOTECA se reserva el derecho de cobrar perjuicios adicionales que excedan el monto de lo aquí pactado, siempre que los mismos se acrediten” (fls. 2 a 5 del cuaderno no. 1 – mayúsculas del texto original y negrillas de la Sala).
21 En concreto en el recurso de apelación se indicó lo siguiente: “Igualmente, la Resolución No. 201840078 del 23 de abril de 2018, al liquidar unilateralmente el contrato, desconoció capítulos completos de obra previamente reconocidos, imponiendo sanciones y descuentos no soportados en la resolución sancionatoria inicial, lo que evidencia falsa motivación y desviación de poder” (página 7 del PDF “047” expediente digital.
De conformidad con lo transcrito, es claro que la cláusula penal pactada tuvo por objeto tasar, anticipadamente, el valor de los perjuicios causados a la Biblioteca en caso de incumplimiento de las obligaciones en el equivalente al 20% del valor total del contrato.
La Biblioteca declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el 20% del valor total del contrato22 y afectó el amparo de cumplimiento de la garantía contractual; la demandante demanda la nulidad de los actos administrativos que impusieron la cláusula porque considera que se debe aplicar la reducción proporcional prevista en el artículo 1596 del Código Civil.
Al respecto, la Sala verifica que en efecto el artículo 1596 del del Código de Comercio prevé la reducción de la pena por cumplimiento parcial de las obligaciones, así:
“ARTÍCULO 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”
En relación con la aplicación de la referida disposición en los contratos estatales la Sala ha precisado que es necesario analizar el contenido y alcance de la cláusula penal pactada por las partes, las obligaciones cuyo incumplimiento dan lugar a su aplicación y si este puede verificarse de manera parcial, en los siguientes términos23:
“En este frente resulta útil señalar entonces que, en principio, cuando el deudor realice pago parcial de la obligación garantizada, tiene derecho a pedir la reducción proporcional de la pena pactada para el evento de incumplimiento de dicha obligación, lo que a su vez implica y exige, necesariamente, la división de ésta; pero, como lo ha señalado la doctrina, la precitada regla es inaplicable al menos en dos hipótesis: (i) cuando alguna de las dos obligaciones –la principal (garantizada) o la accesoria (la pena)– es naturalmente indivisible; y (ii) cuando aun siendo una u otra divisible, se pacta expresamente que la pena se aplicará para el caso de incumplimiento total o parcial de la obligación.
En relación con el primer escenario –el carácter indivisible de la cláusula penal– se afirma, con razón, a manera de regla general, que la naturaleza
22 En concreto, el valor total del contrato fue de $6.355.031.479 (que corresponde al valor inicial contratado -$4.418.528.279- más el otrosí no. 2 -$1.936.503.200-), de dicho valor se tomó el veinte por ciento (20%), esto es, $1.271.006.296, valor este último en el cual se fijó la cláusula penal.
23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2023, exp. 67.430, CP Fredy Ibarra Martínez, con salvamento de voto de Martín Bermúdez Muñoz. En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2023, exp. 68.254, CP Fredy Ibarra Martínez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de septiembre de 2025, exp. 69.029, CP Fredy Ibarra Martínez
divisible o indivisible de la obligación principal determina, correlativamente, la divisibilidad o indivisibilidad de la pena y, por consiguiente, la posibilidad de reducción o no de la misma; en ese sentido, Ospina Fernández señala que: 'La naturaleza de la obligación principal, según que esta sea divisible o no, determina, en principio, régimen análogo para la obligación penal accesoria. Si aquella versa sobre un objeto natural o jurídicamente divisible, la pena también lo será, desde luego si ella consiste en una prestación susceptible de división. Por el contrario, si la obligación principal es natural o jurídicamente indivisible, en principio la pena sigue el mismo régimen'.
Por su parte, la segunda eventualidad es una clara consecuencia de la autonomía negocial que tienen las partes para determinar, ellas mismas, los términos y el alcance de la cláusula penal que pactan, en la medida en que, independientemente del carácter divisible o no de una u otra obligación, lo cierto es que cuando la pena se pacta en esos términos, vale decir, para el caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, puede ésta ser cobrada en su totalidad incluso frente al evento de cumplimiento parcial de la obligación principal por parte del deudor, sin habilitar la posibilidad de reducción en los términos consagrados en el artículo 1596 del Código Civil; es que en el marco de la autonomía de la voluntad, no es lo mismo pactar, respecto de una determinada obligación –principal–, que en caso de incumplimiento –sin distinción alguna– o de incumplimiento total, se causará una pena de determinado valor, que pactar, en relación con la misma obligación principal–, que en caso de incumplimiento total o parcial de la misma –cualquiera de los dos eventos–; se causará una pena de determinado valor, pues en el primer evento cabe la posibilidad de rebaja proporcional, ya que tiene sentido entender que a incumplimiento total, pena total, y a incumplimiento parcial, pena parcial, pero sin que ocurra lo mismo en el segundo, porque las partes acordaron, que para el caso de incumplimiento, tanto total como parcial, los perjuicios se estimaban en la misma suma plasmada en la cláusula penal correspondiente”. (resalta la Sala).
En este preciso caso, aunque el objeto del contrato correspondió a la ejecución de obras y actividades en la Biblioteca Pública Piloto de Medellín para América Latina a precios unitarios, objeto que en principio era materialmente divisible en tanto implicaba la ejecución de determinados ítems a unos valores individuales previamente fijados24, lo cierto es que el incumplimiento de la contratista no solo se refirió a que dejó de entregar parte de las obras, sino a que también a que las que entregó tenían deficiencias técnicas sin que pueda realizarse una división de las mismas.
En efecto, en la Resolución números 40228 de 2017 del 6 de diciembre de 2017 se indicó que el incumplimiento no solo fue por ítems técnicos, sino también por varias cláusulas del pliego de condiciones, entre ellas la entrega de estudios técnicos a satisfacción, así:
24 Sobre esto último es pertinente poner de presente que aunque se pactó la ejecución de los ítems en valores individuales, no es lo menos que se sancionó a la demandante no solo porque varios de dichos ítems no fueron entregados, sino porque otros fueron entregados de manera insatisfactoria, caso en el cual es difícil establecer el grado de porcentaje que fue incumplido.
CLAUSULAS INCUMPLIDAS
De acuerdo con el oficio citatorio a audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y el informe de interventoría, lo sucedido en la audiencia se tiene que las cláusulas incumplidas son:
(…)
II. Incumplimiento por cláusulas del pliego de condiciones
7.2 CONDICIONES PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
(…)
Si durante el desarrollo de las obras surgieren actividades que requieren trámites de aprobación de las respectivas entidades competentes, éstos se deberán tramitar durante la ejecución y obtener su aprobación en el tiempo de duración del contrato, realizando todos los ajustes necesarios requeridos por cada entidad. La interventoría entregará toda la información necesaria y de esta forma la Biblioteca Pública de Medellín para América Latina adelantará los trámites y aprobaciones respectivas ante las diferentes dependencias. El contrato se ejecutará con estricta sujeción a las cláusulas del mismo, la documentación del proyecto que sirva de base y a las instrucciones que imparta la Biblioteca (...).
11. El contratista deberá entregar los estudios técnicos, diseños y obra oportunamente y en forma satisfactoria aunque para ello tenga necesidad de utilizar un número mayor o tipo diferente de equipos a los programados, lo mismo que personal adicional o que tenga necesidad de reprogramar alguna o todas sus actividades sin que ello ocasione un mayor costo para la Biblioteca (…).
De acuerdo con las anteriores consideraciones un incumplimiento definitivo de las obligaciones del contrato 0699 de 2015 por parte del contratista no solo por las actividades pendientes por ejecutar sino por aquellas que fueron ejecutadas de manera deficiente, lo que se evidencia incluso del estado físico de la obra, aunado a que no se encontró probada causal alguna eximente de responsabilidad y, por el contrario, existe un rico causal probatorio que evidencia los retrasos, deficiencias en calidad e inobservancia de las obligaciones a cargo del contratista que lo harán merecedor de la sanción contractual de la cláusula penal.” (negrillas de la Sala – fls. 878 a 919 cdo. 5).
En consecuencia, toda vez que el incumplimiento también se refiere a deficiencias técnicas alrededor de la obra que no permiten su divisibilidad, no es posible aplicar la proporcionalidad de la cláusula penal, máxime, si se considera que -pese a que se contrató a precios unitarios-, lo cierto es que la contratista se obligó a entregar todo un reforzamiento estructural, esto es, una obra de imposible división.
Conclusión
Se confirma la sentencia de primera instancia en tanto denegó las súplicas tendientes a obtener la reducción proporcional de la cláusula penal por cumplimiento parcial, así como también la excepción de cumplimiento de contrato.
Condena en costas
En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestimó el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
1º) Confírmase la sentencia proferida el 29 de agosto de 2025 por medio de la cual la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.
2°) Condénase en costas de la segunda instancia a la parte actora, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia.
3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Magistrado
DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA ALBERTO MONTAÑA PLATA
Magistrado Magistrado
Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.
Normograma de la Comisión de Regulación de Comunicaciones
n.d.
Última actualización: 15 de octubre de 2026 - (Diario Oficial No. 53.651 - 7 de octubre de 2026)
