CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)
Radicación: 05001-23-31-000-2012-00257-01 (60908)
Demandante: Ingeniería Civil y Asesorías Técnicas S.A.S.
Demandado: Municipio de Turbo y otro
Referencia: Acción de controversias contractuales
Tema 1: Régimen contractual de entidad descentralizada indirecta. Tema 2: Legitimación en la causa por pasiva. Subtema 1: Acumulación objetiva de pretensiones. Tema 3: Solemnidad del contrato estatal. Tema 4: Improcedencia del reconocimiento del enriquecimiento sin causa.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Turbo, declaró a paz y salvo a las partes del contrato núm. 0069 de 2009, y denegó las pretensiones de la demanda.
- SINTESIS DEL CASO
- ANTECEDENTES
La sociedad demandante celebró un contrato de obra con la Fundación para el Buen Gobierno (hoy en día, Fundación CUBO) con el objeto de construir un “jardín social” en un corregimiento del municipio de Turbo. Según aduce la actora, este contrato está relacionado con un convenio interadministrativo suscrito entre la Fundación y el Municipio para edificar dicho “jardín social”. En desarrollo del contrato, la actora reclama que no le fueron reconocidos los mayores costos en que dijo haber incurrido por mayor permanencia en obra al extenderse el plazo original del contrato; además, sostuvo que construyó obras adicionales y no le fueron pagadas.
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró probado que las supuestas modificaciones al plazo y al precio del contrato, que trajeron consigo sobrecostos asumidos por el contratista, no fueron elevadas a escrito, debiendo serlo según la Ley 80 de 1993. La demandante, en su recurso de apelación, asegura que su contrato con la Fundación para el Buen Gobierno se rige enteramente por el derecho privado, y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la que no está sometido a solemnidades.
La demanda
El diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), la sociedad Ingeniería Civil y Asesorías Técnicas S.A.S.1 (en adelante, Ingetec) demandó2, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, al municipio de Turbo (en adelante, el Municipio) y a la Fundación CUBO 3 , antes Fundación para el Buen Gobierno o Fundación para el Bienestar Global (en adelante la Fundación), con el fin de que se decidan en su favor las siguientes pretensiones:
Principales: (i) Que se “disponga” la liquidación del contrato de obra núm. 0069 de 2009, celebrado entre la Fundación e Ingetec; (ii) que se declare el desequilibrio económico del contrato en perjuicio de la demandante; (iii) que se declare el incumplimiento contractual de las demandadas; (iv) que se condene a las demandadas al pago de seiscientos veintitrés millones ochocientos ochenta y nueve mil trescientos ochenta y cinco pesos ($623.889.385,oo) discriminados en las actas 3, 4 y final, el porcentaje referido al reajuste, costos financieros, multa y cláusula penal pecuniaria.
Subsidiarias: (i) Que se “condene todo factible enriquecimiento sin causa” de las entidades demandadas y, en consecuencia, (ii) se ordene el pago de las sumas que resulten probadas.
La demanda refiere, como antecedentes fácticos, que el municipio de Turbo y la Fundación suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 012 de 2009” con el objeto de construir un “Jardín Social” en el corregimiento de Currulao, jurisdicción del Municipio. Con el fin de ejecutar las obligaciones del convenio, la Fundación celebró el contrato núm. 0069 de 2009 con Ingetec, por una suma de ochocientos veintiún millones setecientos cincuenta mil pesos ($821.750.000,oo), a precios unitarios reajustables, y un plazo de ejecución de seis meses.
Según la demanda, el plazo de ejecución del contrato inició el 11 de agosto de 2009, dicho plazo, sin embargo, fue suspendido el 1 de septiembre de 2009 por la invasión de terceros sobre el predio. Además, el contratista hubo de afrontar imprevistos por cuenta de una ola invernal que afectó la zona de los trabajos, y por las invasiones al terreno que persistieron. Las partes pactaron la ejecución de obras extra y adicionales, y las suspensiones que ocasionaron una mayor permanencia de obra, circunstancias
1 Certificado de existencia y representación núm. 008951805 de la Cámara de Comercio de Medellín del 14 de febrero de 2012: f. 38-40, c. 1.
2 F. 1-25, c. 1.
3 Certificado de existencia y representación de entidad sin ánimo de lucro núm. 011654909 de la Cámara de Comercio de Medellín del 23 de mayo de 2009: f. 101-103, c. 1.
que no fueron económicamente reconocidas por la Fundación. Todo ello ocasionó un desequilibrio contractual en desmedro de Ingetec.
Trámite procesal relevante en primera instancia
El trece (13) de marzo de dos mil trece (2013), el Tribunal admitió la demanda4, y ordenó notificarla a las entidades demandadas.
Mediante curador ad litem, la Fundación contestó la demanda5, expresando atenerse a lo que se encuentre probado en el asunto. Por su parte, el Municipio, mediante apoderado judicial, también contestó la demanda 6 y pidió que no sean acogidas las pretensiones de la demanda.
En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en primera instancia, únicamente se pronunció la parte actora7. Tanto las demandadas como el agente del Ministerio Público en esa instancia guardaron silencio.
Sentencia de primera instancia
En fallo8 del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal decidió lo siguiente:
“PRIMERO: SE DECLARA la FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR.
PASIVA del MUNICIPIO DE TURBO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLÁRESE liquidado judicialmente el Contrato de Obra No. 0069 del 2009 suscrito entre la FUNDACIÓN PARA EL BUEN GOBIERNO - hoy - FUNDACIÓN CUBO y la sociedad INGENIERÍA Y ASESORÍAS TÉCNICAS LTDA - hoy - S.A.S.,
acorde con las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: DECLÁRESE que las partes se encuentran a paz y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de conformidad con las consideraciones antes expuestas, SE DENIEGAN las súplicas de la demanda, acorde con lo expresado de manera antecedente.
CUARTO: SE DENIEGAN las demás súplicas de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en las consideraciones precedentes. […]”.
Estas decisiones fueron fundamentadas en los siguientes motivos:
La autonomía e independencia existente entre el vínculo establecido por el municipio y la Fundación, y el contrato de obra suscrito por esta última con Ingetec.
4 F. 50-51 c. 1.
5 F. 124-126, c. 1.
6 F. 127-134, c. 1.
7 F. 322-329, c. 1.
8 F. 331-348, c. ppal.
El régimen jurídico del contrato de obra analizado, que a juicio del Tribunal es el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, “EGCAP”), toda vez que las personas jurídicas creadas mediante la asociación entre entidades públicas, conforme al artículo 95 de la Ley 489 de 1998, rigen sus contratos por el estatuto general de las entidades estatales, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de dicha norma.
La falta de debida solemnidad escrita preceptiva en algunas de las modificaciones introducidas al contrato de obra impidió que “puedan alcanzar eficacia, existencia y validez” impide el reconocimiento de efecto alguno a los acuerdos verbales sobre la ampliación del plazo y los cambios de los diseños que, hubieran generado mayores cantidades de obra.
Esta conclusión la reforzó con referencia a la sentencia de unificación en materia de enriquecimiento sin justa causa expedida el 19 de noviembre de 2012, que concluyó la improcedencia de acudir a la “actio in rem verso” para reclamar obras ejecutadas sin un contrato elevado a escrito.
Por otra parte, respecto de la pretendida liquidación judicial del contrato, dado que no procedía reconocimiento alguno por mayor permanencia, obra extra y adicional por cambios en los diseños, el Tribunal declaró a las partes a paz y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Por último, no encontró posible reconocimiento alguno por multa y aplicación de la cláusula penal, porque consideró que su imposición se deriva de las facultades y deberes de control y vigilancia sobre los contratos, atribuciones que siempre están en cabeza de las entidades públicas.
Recurso de apelación
Mediante escrito9 radicado el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Ingetec apeló el fallo adverso a sus pretensiones, con fundamento, en síntesis, en los siguientes cargos:
A manera de sustento de su impugnación adujo, en primer lugar, que el régimen jurídico del contrato de obra es el de derecho privado, toda vez que la Fundación es una “sociedad entre entidades públicas”, razón por la que le son aplicables las normas legales y reglamentarias de carácter privado que regulan su actividad económica, tal como lo ordenaron los estatutos de la sociedad, y lo refirió el propio acuerdo de voluntades, sin perjuicio de los principios de la función administrativa, contenidos en el artículo 209 constitucional; y de la buena fe en la ejecución del contrato que, en opinión de la demandante, resultó violado en el presente caso.
9 F. 350-366, c. ppal.
A juicio suyo, el Municipio está legitimado en la causa por pasiva porque, en virtud del convenio interadministrativo celebrado entre la Fundación y el Municipio, la entidad territorial “tenía plena injerencia en las actividades contractuales ejecutadas por [Ingetec], toda vez que no solo estaba obligado a ejecutar las exigidas por el Interventor (designado por el ente territorial) sino también las exigidas por el Municipio”. En consecuencia, ambos negocios jurídicos eran interdependientes, circunstancia que explica la legitimación de esta demandada.
Agregó que el “beneficiario de la obra pública ejecutada” fue el Municipio quien, en tal calidad, tenía la “facultad de exigir cantidades de obra y condiciones en su ejecución”, circunstancia que no solo fue pactada sino realmente llevada a cabo por la entidad. En ese sentido, a juicio de la apelante, entre la Fundación y el Municipio se celebró un “contrato de administración delegada”.
Por último, manifestó que, si no pudiera predicarse la vinculación contractual del Municipio, habría de ser declarado el enriquecimiento sin justa causa de su parte.
Trámite relevante en segunda instancia
El recurso fue admitido mediante auto10 del 6 de marzo de 2018. En la etapa de alegaciones, las partes guardaron silencio, al tanto que, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación presentó concepto de fondo11 y en él manifiesta que el fallo de primera instancia debe ser confirmado porque: (i) no se evidenciaron las supuestas adiciones o modificaciones al contrato; (ii) no están reunidos los presupuestos detallados por la jurisprudencia para acceder a las pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato; (iii) las pruebas dan cuenta de que el contratista tácitamente aceptó la ampliación del plazo de ejecución contractual, junto con las modificaciones a los diseños arquitectónicos, y las mayores cantidades de obra, lo que provoca que (iv) las circunstancias que el actor aduce como causantes del desbalance en las prestaciones fueran previsibles para un constructor experto como lo afirmó ser Ingetec.
2.5.4. El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento para conocer del asunto por haber intervenido en el proceso en calidad de Procurador Primero Delegado ante esta Corporación 12 . Mediante decisión del 9 de julio de 2019 fue declarado fundado y el actual Despacho ponente avocó conocimiento del asunto13.
10 F. 371, c. ppal.
11 F. 375-390, c. ppal.
12 F. 392, c. ppal.
13 F. 394-395, c. ppal.
- PROBLEMAS JURÍDICOS
- HECHOS PROBADOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS16
De acuerdo con las prescripciones de los artículos 350 y 357 del CPC14, en línea con la jurisprudencia constitucional15, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos:
3.1. ¿En el presente asunto, el Municipio está legitimado en la causa por pasiva?
3.2 ¿El contrato núm. 0069 de 2009 celebrado entre la Fundación e Ingetec debe, por su naturaleza, constar por escrito?
¿Incumplió la Fundación el contrato núm. 0069 de 2009 por la falta de reconocimiento de mayores cantidades de obras y de obras adicionales?
¿Se configuró, por hechos imprevisibles, un desequilibrio económico del contrato núm. 0069 de 2009 que deba ser restablecido?
¿El Municipio debe responder por el eventual incumplimiento del contrato 0069 de 2009, o en subsidio de esto, por enriquecimiento sin justa causa?
Con fecha del 29 de mayo de 2009, y a través del denominado “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO NRO. 012” 17 , el Municipio y la Fundación pactaron un “contrato interadministrativo por administración delegada” con el objeto de construir “un Jardín Social en el corregimiento de Currulao en el municipio de Turbo”.
El plazo pactado del convenio fue de seis (6) meses, que se contarían a partir del “perfeccionamiento con la suscripción del Acta de Inicio o hasta el agotamiento total del valor pactado, en el evento en el que [sic] superado el plazo de un año existan recursos pendientes de ejecución”.
Según la cláusula cuarta, referida a las modificaciones del negocio:
14 El despacho del ponente se aparta de la tesis que ha venido observando en línea con la unificación que hizo la Sección en el auto 49299 del 25 de junio de 2014. Ha sostenido que el Código General del Proceso -CGP- (Ley 1564 del 2012) tiene vigencia plena desde el 1º de enero del 2014 para los asuntos que le competen a la jurisdicción contencioso administrativa y no de forma gradual como ocurre en asuntos Comerciales y Civiles, y que, salvo en los casos excepcionados en el artículo 624 del CGP, las remisiones que hacía el CCA al Código de Procedimiento Civil -CPC- debían entenderse hechas al CGP desde su entrada en vigencia conforme al artículo 40 de la ley 153 de 1887. Sin embargo, en atención a que la tendencia actual de las otras subsecciones, e inclusive de los otros despachos de la subsección, es la de dar aplicación en esas circunstancias al CPC, a efecto de facilitar la unidad de criterio, adhiere a la tesis mayoritaria.
15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997.
16 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo señalado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022)
17 F. 54-61, c. 1.
“[…] cuando haya necesidad de introducir modificaciones a la información dada por el municipio, pero comprendida en su objeto [sic], que hagan necesario modificar el plazo o el valor convenido, se suscribirá un contrato adicional cuyo valor no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada (l. 80/93 art 40 inc. 2) lo [sic] contratos adicionales resultantes del valor del plazo quedarán perfeccionados una vez suscritos estos y requieren para su ejecución el registro presupuestal cuando se traten de adiciones en valor”.
De acuerdo con la cláusula quinta, el “valor del presente contrato” ascendía a la suma de ochocientos sesenta y cinco millones de pesos ($865.000.000), discriminados entre la suma de ochocientos veintiún millones setecientos cincuenta mil pesos ($821.750.000), que sería “la suma que el contratista utilizará para el desarrollo del objeto del contrato”, y los restantes cuarenta y tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($43.250.000) corresponderían a “los Honorarios del Administrador Delegadode Recursos”. Así mismo, en la cláusula sexta se acordó lo siguiente: “FORMA DE PAGO: Anticipado del cien por ciento (100%)”.
Conforme a la cláusula novena del negocio, el “contratista no podrá ceder total o parcialmente el presente contrato, sin autorización previa y expresa del MUNICIPIO”.
En la cláusula décima, las partes pactaron que la coordinación, supervisión y vigilancia del “contrato” estaría a cargo de la Secretaría de Obras Públicas; que el supervisor estaba “autorizado para impartir instrucciones y órdenes al contratista sobre asuntos de su responsabilidad y exigirle la información que considere necesaria”, con la correlativa obligación del contratista de cumplir sus “instrucciones” y suministrar la información solicitada.
En la cláusula décima segunda, las partes convinieron que la liquidación del negocio se realizaría bilateralmente en un plazo de seis (6) meses, tras el cual podía se liquidado “directamente” por el municipio, por medio de “acto administrativo susceptible del recurso de reposición”.
La Fundación e Ingetec celebraron el contrato núm. 0069 el 11 de agosto de 2009[18]. De su texto, interesa extractar lo siguiente:
En las consideraciones del contrato, fue consignado que la Fundación era:
“[…] una entidad descentralizada por servicios indirecta o de segundo grado del orden Departamental, sin ánimo de lucro, creada en virtud de lo establecido en el artículo 95 de la ley 489 de 1998 por la sociedad realizada entre el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA y que para los efectos legales se asimila a una sociedad entre entidades públicas”.
18 F. 26-31, c. 1. El documento no contiene fecha. Sin embargo, esta fecha fue afirmada por la demandante (hecho
3.3. de la demanda: f. 6, c. 1) y no negó el representante judicial de la Fundación.
En ese sentido, indicó que la entidad estaba sometida a las normas de derecho privado, “que regulan su actividad económica y comercial”, en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.
Así mismo, en los antecedentes consta la afirmación de que el Acuerdo 001 de 2008, expedido por la Junta Directiva de la Fundación 19 , estableció un “procedimiento para la contratación de los bienes y/o servicios de la Fundación, para el funcionamiento administrativo y el desarrollo de los negocios propios de su actividad económica y comercial”.
Durante el procedimiento de selección, según el contrato, solo se presentó una oferta, la de Ingetec, que cumplió con todos los “requisitos de la invitación” y, por lo tanto, fue elegida para celebrar el negocio.
El objeto del contrato fue el siguiente, de acuerdo con la cláusula primera:
“PRIMERA. - OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con la Fundación a realizar los trabajos correspondientes a la Construcción de un Jardín Social en el corregimiento de Currulao del Municipio de Turbo, de conformidad con la propuesta presentada, la cual hace parte del contrato y que desarrollará conforme a la invitación que le fuera realizada por la Fundación y la propuesta presentada por el proponente, los cuales forman parte de este contrato”.
Según la cláusula segunda del contrato, intitulada “ALCANCE DE LOS TRABAJOS”, las obras serían desarrolladas conforme a las cantidades de obra y a las condiciones fijadas en la invitación, “y las que sean exigidas por el interventor y [el] Municipio de Turbo”.
El valor del contrato estipulado en la cláusula cuarta era de ochocientos veintiún millones setecientos cincuenta mil pesos ($821.750.000), que serían pagados en dos mitades, la primera a título de anticipo y el 50% restante mediante actas parciales de obra, las cuales serían pagadas “por el sistema de precios unitarios reajustables, previa presentación de las respectivas actas de obra, elaboradas por EL CONTRATISTA y aprobadas POR EL INTERVENTOR, con el visto bueno de LA FUNDACIÓN”. De acuerdo con la cláusula séptima, la interventoría sería ejecutada por una persona designada por “el Alcalde”, mientras que la supervisión estaría a cargo de “una persona natural o jurídica que la Contratante designe para tal fin”, a quien le correspondía elaborar y suscribir las actas de obra.
En la cláusula sexta pactaron que “[e]l presente contrato tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio por las partes, previa aprobación de las pólizas por parte de la Fundación”.
19 No aportado al expediente.
En las cláusulas décima y décima primera, las partes pactaron multas del 0,3% del valor del contrato por la mora o negligencia de las partes, y cláusula penal del10% del valor del contrato, por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato.
En la cláusula décima séptima se pactó que la interventoría del contrato estaría “a cargo de la persona que el Alcalde designe para tal fin”. Mientras que la supervisión estaría a cargo de una persona natural o jurídica designada por la Fundación, que se encargaría de verificar: (i) “el cumplimiento de las actividades que debe realizar el contratista en desarrollo del objeto contratado”, (ii) la “afiliación y pago oportuno” de las obligaciones correspondientes a seguridad social y parafiscales, así como (iii) el estudio de las reclamaciones, sugerencias y consultas del contratista, y la suscripción de actas de inicio, recibo parcial, recibo final y liquidación del contrato.
En el acta20 del 1° de septiembre de 2009, únicamente suscrita por el Secretario de Obras del Municipio, se buscaba pactar la suspensión del plazo contractual. Bajo la premisa de que el acta de inicio del término de ejecución fue firmada el “31 de septiembre de 2009 [sic]”21, el documento expresó que “a la fecha de la firma del acta de inicio el lote donde se ejecutará la obra se encuentra invadido por terceros, con los cuales el municipio se encuentra en negociación para su desalojo y reubicación”. Por lo tanto, las obras no podrían iniciarse sino hasta cuando se lograra conjurar la situación descrita.
En acta22 del 15 de octubre de 2009, únicamente firmada por el interventor y la Secretaria de Obras del Municipio, consta la reanudación del plazo pactado en el Convenio, porque “los motivos que originaron dicha suspensión han desaparecido”.
Ingetec planteó la ampliación del plazo de ejecución del contrato suscrito con la Fundación en periodos distintos:
Mediante oficios del 13 de noviembre23, del 3 de diciembre24 de 2009, y otro del mes de enero de 2010[25], el representante legal de Ingetec pidió prorrogar el plazo por tres (3) meses por la invasión del terreno y la época invernal, situaciones que, según afirmó, afectaron el normal desenvolvimiento del proceso constructivo, y justificaban la ampliación.
20 F. 13-14, anexo 1. Los documentos del anexo 1 fueron aportados por la apoderada de la parte demandante, mediante oficio del 22 de enero de 2016: f. 1-3, anexo 1.
21 Pese a la imprecisión, por la fecha del contrato, de la firma de esta acta y en tanto el día “31 de septiembre” no existe en el calendario, se interpreta que el acta de inicio habría sido suscrita el 31 de agosto de 2009.
22 F. 24, anexo 1.
23 Núm. IC-09-136 (f. 25, anexo 1), parcialmente aportado en un folio, sin firma, pero con logotipo de “INGENIERÍA CIVIL Y ASESORÍAS TÉCNICAS”.
24 Núm. IC-09-141 y IC-09-143: f. 26 y 27, anexo 1.
25 Núm. IC-10-002: f. 34, anexo 1
En oficios26 del 8 de marzo de 2010 remitidos a la Fundación y al Municipio, el representante legal de Ingetec expresó que tras una reunión con “funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar […] la Secretaría de Obras Públicas del municipio, […] el […] delegado de la Fundación […] y la Interventoría del proyecto”, habían conceptuado que debían realizarse “unas modificaciones estructurales al proyecto, en búsqueda de optimizar recursos y basados en los buenos resultados logrados en otros centros de asistencia social, similares al que estamos construyendo”. Por lo tanto, el representante de Ingetec afirmó que “se aprobó hacer las modificaciones que posteriormente fueron diseñadas y puestas” a consideración, por lo que se necesitaba ampliar el plazo contractual en veinte (20) días, “quedando como fecha de entrega del proyecto el día 5 de Mayo de 2.010”. Finalmente, indicó que estaba pendiente la “respuesta para la protocolización y legalización de la ampliación requerida”.
El 26 de abril de 2010, el representante legal de Ingetec solicitó27 la ampliación del plazo por “modificaciones varias en la arquitectura y la estructura”, más exactamente por el rediseño del aula múltiple, la modificación de unidades sanitarias, la modificación de vigas superiores inclinadas en el bloque administrativo, la conversión del aula de sala cunas en dos aulas nuevas, y en consecuencia, el aumento en las cantidades de obra, mampostería, entre otros ítems. En ese orden de ideas, consideró necesario “contar con cuarenta (40) días adicionales; quedando como fecha de entrega del proyecto, el día 15 de Junio de 2.010”.
Posteriormente, el 11 de junio de 2010, solicitó28 una ampliación por un periodo de treinta (30) días, estableciendo el 15 de julio de 2010 como fecha de entrega, además de por las modificaciones planteadas en el oficio anteriormente mencionado, por la construcción de otras obras como redes hidráulicas, celosías de aireación, baterías de baños, mayores cantidades de puertas y ventanas, entre otros.
En oficio29 del 15 de julio de 2010, pidió una ampliación de 45 días adicionales, que extenderían el plazo hasta el 30 de agosto de 2010, con el argumento de que era necesario realizar “unas obras adicionales al proyecto, como efectuar la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, la construcción de un alcantarillado combinado de 90 metros de longitud […] para evacuar las aguas servidas”. Explicó que por estas obras se “aprobó hacer las modificaciones que posteriormente se entregarán los diseños” y, para su ejecución era necesaria la prórroga.
Fueron aportadas al expediente las actas 1 y 2 de avance de obras, y 3 final del Convenio núm. 012 de 2009, únicamente suscritas por funcionarios del Municipio30.
26 Núm. IC-10-0018 y IC-10-0019, f. 37-38, anexo 1.
27 Núm. IC-10-0026: f. 45, anexo 1.
28 Núm. IC-10-0031: f. 50-51, anexo 1.
29 Núm. IC-10-0040: f. 58, anexo 1.
30 F. 39-44, 52-57,78-86, anexo 1
De otra parte, obran en el expediente actas de avance 3[31] y 4[32] del contrato 0069. La primera exhibe la firma del representante legal de Ingetec y de una persona a nombre de “S&P CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LTDA” como “SUPERVISOR DEL CONTRATO”. La segunda, únicamente fue signada por el representante legal de Ingetec.
Con fecha del 28 de septiembre de 2010, constan las actas de recibo final33 y de liquidación34 del “CONVENIO N° 012 DE 2009” celebrado entre la Fundación y el Municipio, en documentos suscritos únicamente por el interventor y la Secretaría de Obras Públicas del Municipio.
Según el acta de recibo final, las obras tuvieron un costo total de ochocientos sesenta y cinco millones de pesos ($865.000.000); y “cumplen con los diseños, planos cantidades, pliegos de condiciones, especificaciones técnicas del municipio, y fueron recibidas a entera satisfacción por la Interventoría y El Municipio”.
En el acta de liquidación, se reflejó que la ejecución “del convenio” fue de ochocientos sesenta y cinco millones de pesos ($865.000.000), igual al 100% de lo pactado. En consecuencia, expresó que “a la fecha de la presente acta de liquidación no se le adeuda ninguna suma de dinero al Contratista”.
Invocó las denominadas actas 3 y 4 del contrato, mediante oficio35 del 26 de noviembre de 2010, reiterado en oficio36 del 14 de enero de 2011, Ingetec dirigió al Municipio la siguiente comunicación:
“Como ha sido de su conocimiento, nuestra empresa construyó para ustedes, como un subcontrato con la FUNDACIÓN PARA EL BUEN GOBIERNO, un edificio en Currulao, del cual desde el pasado 28 de Septiembre se efectuó la entrega oficial de nuestra Empresa al Municipio que Ud. dignamente representa y al personal de la Fundación; esta obra se recibió a entera satisfacción según consta en las actas que reposan en su despacho y en la presidencia de la empresa contratante; por lo anterior me permito poner a su disposición el Acta No. 4 y final para su correspondiente revisión y pago de la Obra, descrita en el objeto de la presente comunicación.
Como es de común ocurrencia en obras de este tipo, en su desarrollo se presentaron cambios, adiciones y obras extras, las cuales fueron debidamente ordenadas y autorizadas en su momento tanto por la Interventoría delegada por el Municipio como por la de la Fundación, lo cual consta en la Bitácora de la obra y en las actas de comité de obras.
Las [modificaciones] se realizaron para lograr el propósito de dejar la obra con las mejores [prácticas] de la ingeniería Civil, eléctrica, estructural e hidráulica; por ello se debieron realizar muchos cambios, reformas y modificaciones, que han variado para mejorar el proyecto incluyendo la parte arquitectónica, lo cual no ofreció mayores
31 F. 71-76, anexo 1.
32 F. 96-104, anexo 1.
33 F. 85-93, anexo 1.
34 F. 67-70, anexo 1.
35 Núm. IC-00-144: F. 107-109, anexo 1.
36 Núm. IC-11-004: f. 112-113, anexo 1.
inconvenientes, dado que la empresa que realizó la interventoría por parte del municipio, fue quien también realizó los diseños iniciales del proyecto, y quienes ordenaron los cambios que consideraron oportunos, que han influido necesariamente en los costos finales de la obra.
Con el fin de finiquitar el contrato ya mencionado y antes de terminar la presente vigencia, solicito a usted con todo respeto y a quienes intervienen en la revisión y/o aprobación de esta acta, toda la colaboración a su alcance para lograr dicho propósito; estaré atento a cualquier observación y aclaración sobre el particular si ello fuere necesario.
Para su ilustración, me permito hacer un resumen de los valores pendientes de pago por cuenta de la entidad que Ud. Dignamente representa:
Valor obra ordinaria pendiente de Pago $107'460.362,00 Valor Obras extras pendientes de Pago $138'737.946,00 VALOR TOTAL PENDIENTE DE PAGO $246'198.308,00
Son doscientos cuarenta y seis millones, ciento noventa y ocho mil, trescientos ocho pesos m.l.”.
De otra parte, en oficio del 7 de diciembre de 2010[37], Ingetec solicitó la copia “del documento que contiene el convenio 012 de 2009”.
- CONSIDERACIONES
En virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”) vigente para la fecha de presentación de la demanda38, la Sala es competente para conocer del asunto39, porque las entidades demandadas son, respectivamente, una entidad descentralizada indirecta creada por la asociación entre entidades públicas40, y una entidad territorial. Además, según el mencionado Código, esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos41,
37 Núm. IC-10-148: f. 110, anexo 1.
38 Según el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), su entrada en vigencia inició a partir del “dos (2) de julio del año 2012”, fecha posterior a la de la presentación de la demanda (aptdo. 2.1.1.).
39 CCA – Artículo 82, modificado por la Ley 1107 de 2006: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”
40 En el certificado de existencia y representación de la Fundación, ni en ningún otro elemento de convicción allegado al expediente, hay constancia de que esta entidad haya sido creada haya estado compuesta por entidades públicas. En todo caso, se trata de un hecho que no fue controvertido en litigio, que incluso fue aceptado por el Municipio que respondió así a los hechos afirmados por Ingetec, y que fue referido en las consideraciones del contrato núm. 0069 el 11 de agosto de 2009 (aptado. 4.2.1).
41 CCA. Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.
en aquellos procesos que por el factor cuantía tienen doble instancia, como ocurre en el presente caso42.
En este contencioso está acreditado que el contrato núm. 0069 fue celebrado el once (11) de agosto de dos mil nueve (2009)43, con un plazo de ejecución de seis (6) meses 44 , que, al haber concluido, daba inicio al plazo de liquidación bilateral y unilateral de cuatro (4) y dos (2) meses, respectivamente, según el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Por lo tanto, al computar el término de caducidad previsto en el artículo 136.10.d) del CCA desde el doce (12) de agosto de dos mil diez (2010), cuando concluyó la fase de liquidación, con la radicación de la demanda el diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012)45, el derecho de acción fue ejercido en tiempo46.
El término bienal de caducidad de la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa, previsto en el artículo 136.8 del CCA47, debe contarse a partir de la fecha en que el demandante adquirió certeza del no reconocimiento de las sumas reclamadas por la prestación que, según aduce, generó un enriquecimiento injustificado48, en este caso, por el costo de la construcción del jardín social. En ese orden de ideas, incluso de considerar como fecha cierta de esa negativa la menos favorable al extremo actor, esto es, la que coincide con los oficios de veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010) y catorce (14) de enero de dos mil once (2011), con los que la firma actora le solicitaba al Municipio el reconocimiento y pago de obras ordinarias y de obras extras49, la acción fue incoada dentro del lapso prescrito.
Sobre el primer problema jurídico atinente a la legitimación en la causa50
En la demanda, la parte actora acumuló dos tipos de pretensiones diferenciables. En relación con las principales, se trata de aquellas derivadas de una relación contractual (incumplimiento y desequilibrio económico); las subsidiarias persiguen la compensación derivada del enriquecimiento sin justa causa.
42 Según los numerales 5 y 6 del artículo 132 del CCA, la competencia de los Tribunales en primera instancia para conocer de controversias relativas a contratos era de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para el año 2011, ese valor equivalía a $267.800.000, suma sobrepasada por la cuantía fijada por el demandante en este asunto: $623.889.385.
43 Aptado. 4.2.
44 Aptado. 4.2.5.
45 F. 25 (anverso), c. 1.
46 Conclusión que se reafirmaría al tomar en consideración la suspensión del término de caducidad que tuvo lugar entre el ocho (8) de agosto y el veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), producto del trámite de conciliación extrajudicial adelantado ante la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, conforme a la cconstancia de no acuerdo visible a folio 44 del c. 1.
47 “Todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, rad. núm. 73001-23- 31-000-2000-03075-01(24897).
48 En sentido análogo, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 12 de julio de 2017. Rad. 25000-23-26-000-2003-01960-01(35837); del 31 de mayo de 2019. Rad. 76001-23-31-000-2004-05104-01(44063), y del 15 de diciembre de 2021. Rad. 25000-23-36-000-
2014-00617-01 (56400).
49 Aptdo. 4.8.
50 Aptado. 3.1.
Esto, en materia procesal, permite denotar una acumulación objetiva de pretensiones, alternativa válidamente ejercida por la parte actora como quiera que es una facultad derivada del entonces vigente artículo 82 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”)51-52, e implica que las pretensiones derivadas del negocio jurídico deben encauzarse a través de la acción de controversias contractuales, y si estas no prosperan, habilitarían el pronunciamiento mediante la actio in rem verso, que en el contexto contencioso administrativo es tramitada mediante la acción de reparación directa53.
Dicho esto, desde la óptica de las pretensiones principales, es comprensible que el razonamiento del Tribunal haya concluido que el Municipio carece de legitimación en causa por pasiva para comparecer a este juicio porque, a diferencia de la Fundación, la entidad no es parte del contrato54, condición que principalmente exige el ordenamiento jurídico para demandar y ser demandado por la vía diseñada para dirimir las controversias contractuales55.
Empero, si las pretensiones principales no pueden ser estudiadas de fondo respecto del Municipio demandado, esto no impide que sí puedan serlo frente a las súplicas planteadas como subsidiarias, dado el propósito de acudir a dicha técnica en la
51 Que, en lo pertinente, preceptuaba: “El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: || 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. || 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. || 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento”.
52 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 30 de enero de 2013. Rad. 08001-23-31-000-1998-00748-01(24020).
53 En la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, (exp. 24897) la Sala Plena de la Sección Tercera expresó que “si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.”
54 De acuerdo con lo probado en el asunto (aptdo. 4.1.), el convenio núm. 012 celebrado entre el Municipio y la Fundación es de obra por administración delegada. De acuerdo con la jurisprudencia, este tipo de modalidad de los negocios jurídicos de obra se caracteriza porque “el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio, a cambio de unos honorarios que pueden pactarse en forma de porcentaje sobre el valor de la obra o como precio fijo.” Así, el “administrador delegado, tiene como obligación esencial, la de tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las cláusulas del respectivo contrato, la cual es de propiedad de la entidad estatal”. Aun así, explica el pronunciamiento citado que en “el evento de que el administrador delegado celebre subcontratos para efectos de la ejecución del objeto convenido, él será el único responsable de los mismos” con lo que se excluye la legitimación en causa del subcontratista para demandar al contratante por administración delegada. Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de agosto de 2019. Rad. 25000-23-26-000-2002- 01599-01(38603)
55 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 31 de mayo de 2022. Rad. 25000-23-26-000-2012-00108-01 (52031)
formulación de la demanda56, en tanto son tramitadas por el mismo procedimiento y el juzgador es competente57 para conocerlas de manera conjunta.
En ese orden de ideas, Ingetec y la Fundación están legitimados en causa, por activa y por pasiva, respecto de las pretensiones contractuales formuladas como principales, que siguen el cauce correspondiente a la solución de este tipo de conflictos jurídicos. Por otra parte, en vista de que no puede ser enjuiciada por la vía de la controversia contractual por no ser parte del negocio jurídico, de no prosperar las pretensiones en contra de la Fundación incoadas por la vía principal para ello58, sería del caso estudiar si el Municipio se enriqueció injustificadamente por la construcción de las obras.
Sobre el segundo problema jurídico atinente a la formalidad escrita del negocio jurídico bajo examen59
A partir del hecho afirmado y no controvertido que se corrobora con lo consignado en el contrato núm. 0069 de 200960, la Fundación fue creada a partir de la asociación entre entidades públicas referida en el artículo 95 de la Ley 489 de 199861; disposición rectora del régimen jurídico de las asociaciones entre entidades públicas, conforme a cuyo texto original, “las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”62.
56 La jurisprudencia ha sentado que “, a la luz de lo prescrito por el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, no es posible establecer distinciones con miras a delimitarle o restringirle al actor la facultad de acumular pretensiones excluyentes de manera subsidiaria, cabalmente, porque el legislador no estableció ninguna especie de distinción en torno a la "contrariedad" o "contradictoriedad" entre las pretensiones, ni mucho menos, subordinó la viabilidad de la misma a que la incompatibilidad fuese únicamente en relación con el "petitum" o que lo fuese exclusivamente referida a la causa para pedir; por supuesto que éste, al negar la posibilidad de acumular pretensiones excluyentes, salvó de tal regla, sin distingos ni talanqueras de ningún temperamento, a la acumulación subsidiaria”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de noviembre de 1999. Exp. 5225.
57 Aptado. V.
58 La Subsección se ha pronunciado sobre este tema así: “4.1.1. El enriquecimiento sin causa de la administración estatal debe apreciarse, a la luz de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución Política colombiana y a tono con el perfil que de ella ha hecho la doctrina, como un título jurídico que presta causa a la imputación del daño consistente en el traslado injustificado de una parte de un patrimonio al erario, y en cuya virtud el ordenamiento jurídico se activa en función del principio de equidad para conferir al afectado la actio in rem verso como cauce legítimo para reclamar, en ausencia de cualquier otra vía procesal, su compensación con cargo al patrimonio de la administración favorecida. // 4.1.2. A partir de esa caracterización, desde antaño se ha dicho que para que este título se configure es preciso que la víctima del “enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción in rem verso tiene un carácter esencialmente subsidiario”. Esta subsidiariedad implica “que la actio in rem verso no es un instrumento alternativo –o sucedáneo– para el ejercicio de un derecho, como tampoco una herramienta que permite o avale la desidia o inactividad de acreedor, o sirva para desconocer los indiscutidos efectos extintivos de la prescripción”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 1° de junio de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2011- 00467-01(48668), reiterada por la misma Subsección en sentencia del 19 de abril de 2023. Rad. 23001-23-33-000- 2014-010453-01(58494). En este punto, la Colegiatura invocó la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 14 de abril de 1937 y del 30 de julio de 2001.
59 Aptado. 3.2.
60 Supra. cit. 41.
61 La sentencia C-671 de 1999 declaró inexequible el parágrafo de este artículo.
62 Ibidem.
No obstante, ha de tomarse en consideración que, con ocasión del estudio de la constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional moduló su decisión, y declaró su exequibilidad condicionada, esto es, conservó el precepto legal, pero validó únicamente una determinada interpretación de su contenido, así:
«Declárase EXEQUIBLE el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, bajo el entendido de que "las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género", sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias». (Negrillas originales del fallo, subrayas añadidas).
Dados los efectos de cosa juzgada constitucional y erga omnes63 de este tipo de providencias, esa interpretación tiene fuerza vinculante y ha de ser observada en este proceso.
Por lo anterior, sin más lucubraciones, teniendo en cuenta que la Fundación resultante de la voluntad mancomunada de entidades públicas “se encuentra sujeta al régimen de actos y contratos propio de los entes que la conforman”64, fluye como conclusión, que no le asiste razón al recurrente cuando sostiene que el contrato núm. 0069 de 2009 se rige por el derecho privado, puesto que las dos entidades que conformaron la Fundación, de acuerdo a lo indicado anteriormente65, rigen su contratación por el EGCAP66, así como la contratación de esta entidad surgida mediante la asociación entre entidades públicas. Ni el acuerdo de las partes del contrato67, ni la unilateral consideración de la aquí apelante68, podían pasar por alto que, mediante el control de constitucionalidad, la Corte Constitucional había complementado la disposición, en el sentido de someter la actividad de las entidades sin ánimo de lucro producto del acuerdo entre entidades estatales a la reglamentación que le corresponde en materia contractual, en este caso al EGCAP, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 80 de
63 “[…] la constitucionalidad condicionada consiste en que la Corte delimita el contenido de la disposición acusada para, en desarrollo del principio de conservación del derecho, poder preservarla en el ordenamiento. Así, la sentencia condicionada puede señalar que sólo son válidas algunas interpretaciones de la misma, estableciéndose de esta manera cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuales no son legítimos constitucionalmente. Pero si la Corte no limita el alcance de la cosa juzgada, entonces ese pronunciamiento material de constitucionalidad condicionada tiene efectos jurídicos definitivos y erga omnes”: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-492 del 4 de mayo de 2000.
64 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 10 de marzo de 2023. Rad. 25000-23- 36-000-2014-00450-01 (56370).
65 Supra. cit. núm. 41
66 De acuerdo con lo indicado anteriormente, la Fundación estaba conformada por el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA). El primero, de acuerdo con la Ordenanza 41 de 1963 de la Asamblea Departamental de Antioquia (en página web: https://www.politecnicojic.edu.co/images/downloads/ley-decreto/ordenanza-41-de-1963-creacion-politecnico.pdf), y el Decreto Departamental 33 de 1964 (en página web: https://www.politecnicojic.edu.co/images/downloads/ley- decreto/decreto-33-de-1964.pdf) es una institución educativa que no tiene el carácter de universidad, y por tanto, se organiza como establecimiento público del orden departamental, conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 30 de 1992. El segundo, de acuerdo con la Ordenanza núm. 13 de 1964 de la Asamblea Departamental de Antioquia (en página web: https://www.idea.gov.co/wp-content/uploads/2023/08/ordenanza-13- 1964.pdf), es un establecimiento público del orden departamental. Por lo tanto, ambas entidades, y la Fundación que conformaron, rigen su contratación a través del EGCAP, conforme lo ordena el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. 67 Aptados. 4.2.1. y 4.2.1.1.
68 Aptado. 2.4.1.
1993[69]. No huelga recordar que, en virtud del principio de legalidad de las entidades descentralizadas70, manifiesto en materia contractual mediante la cláusula general de competencia reconocida al legislador para configurar el régimen contractual de las entidades públicas71-72, no les es permitido a estas escoger las reglas de sus contratos, cuando dicha elección desconozca normas superiores que predeterminen la sumisión del negocio a un marco jurídico preciso.
En consecuencia, la respuesta al segundo problema jurídico es afirmativa, puesto que, de acuerdo con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y, consecuentemente, el contrato núm. 0069 de 2009 estaba sujeto a esta formalidad sustancial.
Sobre el tercer problema jurídico atinente al incumplimiento73
El fallo del Tribunal fundamentó la denegación de pretensiones en la pretermisión de la debida solemnidad en las modificaciones que, según la actora, experimentó este acuerdo de voluntades durante su ejecución, por cuanto estas no fueron elevadas a escrito, como lo manda el EGCAP74. La demandante se opone a este razonamiento aduciendo que el negocio jurídico celebrado forma parte de un régimen jurídico exceptuado, sujeto al derecho privado y que, por lo tanto, las modificaciones a los términos contractuales inicialmente pactados no precisaban de solemnidad alguna75.
Precisado, como ha sido, que el régimen jurídico del contrato de obra núm. 0069 de 2009 es el correspondiente al EGCAP76, se advierte el completo desacierto de la apelante en su protesta, en tanto las reglas que debía seguir la contratación de la Fundación como entidad descentralizada indirecta eran las del mencionado estatuto, entre ellas, las que establecen la solemnidad de los contratos estatales sometidos a
69 “ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos
efectos de esta ley: || 1o. Se denominan entidades estatales: || a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. (Se subraya).
70 Específicamente, de acuerdo con el artículo 210, inciso tercero, de la Constitución Política de Colombia: “La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.
71 Según el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.
72 En palabras de la Corte Constitucional: “las normas de contratación estatal hacen parte de la libertad de configuración legislativa, la cual se ejerce teniendo como marco la satisfacción de los principios constitucionales de la función administrativa. En ese sentido, la licitación y concurso públicos, que suponen la pluralidad de oferentes, son mecanismos que desarrollan adecuadamente esos principios, aunque su aplicación no tiene carácter absoluto. Por ende, se ha admitido por parte de la jurisprudencia constitucional que resultan compatibles con la Carta Política formas de contratación que atenúen los requisitos propios de dichos modos de selección del contratista, siempre y cuando se muestren compatibles con los mencionados principios”: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-163 del 4 de junio de 2020.
73 Aptado. 3.3.
74 Aptdo. 2.3.3.
75 Aptdo. 2.4.2.1.
76 Aptado. VI.
En ese orden de ideas, la pretensión de incumplimiento contractual no está llamada a prosperar porque no se configuran sus presupuestos esenciales 78 , en particular, no está probada la existencia de la obligación contractual que, necesariamente, debía constar en acuerdos modificatorios por escrito cuyo contenido dejara expresamente pactadas la extensión del plazo original del contrato y las obras adicionales y costos extra que la actora reclama.
Ahora, al contrastar las actas de avance núm. 3 y 479, que fueron referidas por Ingetec a modo de fundamento de su reclamación80, se observa que las “obras extras” cuyo pago por un monto de $138'737.946 deprecó Ingetec corresponden a ítems no previstos inicialmente en el contrato núm. 0069 de 2009, mientras que las “obras ordinarias”, cuya cancelación por un valor de $107'460.362 fue también pedida por Ingetec, corresponden a ítems previstos inicialmente en el contrato núm. 0069 de 2009 que, sin embargo, superaron las cantidades inicialmente previstas.
La jurisprudencia81 ha precisado que en los contratos de obra a precios unitarios el reconocimiento de las obras adicionales, como las referidas anteriormente con la denominación de “obras extras”, requiere la suscripción de un convenio modificatorio, mientras que el reconocimiento de mayores cantidades que superen el valor preliminar, como las aquí llamadas “obras ordinarias”, deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. Aparte, en el contrato núm. 0069 de 2009 se estipuló que las obras ejecutadas serían pagadas “previa presentación de las respectivas actas de obra, elaboradas por EL CONTRATISTA y aprobadas POR EL INTERVENTOR, con el visto bueno de LA FUNDACIÓN”82.
77 En palabras de la jurisprudencia de esta Corporación: “De conformidad con [los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993], respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero. […] En este caso, el consentimiento mutuo para adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Rad. 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596).
78 Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022. Rad. 20001-23-31-2012-00260-01 (54395). Aptdo. 3.6.1.
79 Aptados. 4.5 y 4.6.
80 Aptado. 4.8.
81 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10151; sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15469; sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031; Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 16371; Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, exp. 23829; Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, exp. 50907; y Subsección B, sentencia de 9 de noviembre de 2021, exp. 52045.
82 Aptado. 4.2.4.
No bastaba al actor, entonces, con traer a este contencioso las solicitudes de prórroga del plazo de ejecución83 ni con plasmar en actas no firmadas por quien represente la voluntad contractual de la Fundación las supuestas obras adicionales o mayores cantidades de obra ejecutadas por Ingetec84, sino que era necesario un acuerdo de voluntades que cumpliera con la solemnidad prescrita por la ley para el reconocimiento de las “obras extras”, mientras que para el pago de las “obras ordinarias” se requería la autorización previa del ente contratante, además de la aprobación del interventor, que no se acreditaron en este proceso.
Aparte, la Sala observa que en este asunto se estipuló que, mientras la interventoría estaría a cargo del Alcalde, la supervisión estaría a cargo de una persona natural o jurídica designada por la Fundación, que se encargaría de verificar: “el cumplimiento de las actividades que debe realizar el contratista en desarrollo del objeto contratado”, así como el estudio de las reclamaciones, sugerencias y consultas del contratista, y la suscripción de actas de inicio, recibo parcial, recibo final y liquidación del contrato. Sin embargo, en este asunto, la persona jurídica a cargo de la supervisión del contrato únicamente firmó el acta núm. 3, mas no suscribió las actas 1 y 2 de avance de obras, y 3 final, ni el acta de recibo final, ni la de liquidación (que solo fueron firmadas por un funcionario del municipio) ni el acta núm. 4, que solo firmó el contratista. Así que la persona designada por el ente contratante sólo firmo un acta provisional, como lo era el acta núm. 3, pues no suscribió siquiera el acta núm. 3 final.
En consecuencia, se impone una respuesta negativa al tercer problema jurídico de esta instancia.
Sobre el cuarto problema jurídico atinente al desequilibrio económico del contrato núm.0069 de 200985
Ahora, la súplica de Ingetec tampoco se revela al ser estudiada bajo los parámetros del desequilibrio económico del contrato, el cual, a diferencia del incumplimiento, supone la ruptura de la fórmula económica planteada al inicio por las partes del contrato, capaz de afectar de manera grave a la parte que la alega, y que proviene de una situación especial e imprevisible86 o de una decisión con fuerza normativa obligatoria surgida de la autoridad contratante (ius variandi)87 o de otra autoridad (hecho del príncipe)88. En este caso, no se observa prueba alguna que refleje la existencia de hechos cualificados que hayan incidido de forma notable en la normal ejecución de las obligaciones del contrato, y menos su dimensión irresistible o su
83 Aptados. 4.4.1. a 4.4.5.
84 Aptdo. 4.6.
85 Aptado. 3.4.
86 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Rad. 76001233100019990052201 (24169), y Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad. 17001-23-31-000- 2008-00143-01(48291).
87 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2014, rad. 85001-23-31- 1996-0025201 (14445).
88 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, rad. 25000-23- 26-000-1997-04390-01 (18080).
imprevisibilidad, más allá de la simple mención al invierno, realizada en las peticiones de modificación del término de ejecución contractual.
Esta Subsección ha venido observando un criterio que la lleva a diferenciar entre el juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento, y el que antecede a la condena al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica cuando la ruptura de esta ha sido producto del hecho no imputable a las partes89. Ha seguido esa línea de entendimiento de uno y otro instituto por cuanto, pese a que el artículo 5.2 inciso 2º de la Ley 80 de 1993 establece una regla en la que plantea la disyuntiva hipotética de quiebra del equilibrio económico por uno u otro motivo, dicho planteamiento lo ha hecho el legislador para definir, con base en esas dos suposiciones, respuestas diferentes.
En esta ocasión la Sala de Subsección mantendrá ese criterio, adicionando, a la consideración ya expuesta, la conveniencia que encuentra en denotar la ratio que subyace en ese trato diferenciado, en cuanto la responsabilidad por causa de incumplimiento abre el escenario de la reparación hasta los confines de la integralidad, y supone, no sólo la verificación de la acreditación del daño antijurídico, sino la subsiguiente imputación jurídica a la demandada bajo título de incumplimiento; mientras que el restablecimiento del equilibrio ha sido limitado por el legislador a un punto de no pérdida, y para prosperidad de tal pretensión basta con demostrar la quiebra de ese equilibrio, sin juicio de imputación jurídica a la demandada, pues para ello señala como suficiente el juicio de causalidad.
89 La Sección Tercera [sentencia de 31 de agosto de 2011 exp. 18080], esta Subsección [sentencias 15 de febrero de 2012 exp. 19730, 28 de enero de 2015 exp. 26409, 29 de abril de 2015 exp. 33447, 28 de mayo de 2015 exp.
36644; 1º de julio de 2015 exp. 37613, 3 de diciembre de 2015 exp. 48947, 29 de junio de 2015 exp. 36948, 31 de agosto de 2015 exp. 27881, y del 5 de octubre de 2016, exp. 51018] y la Subsección B [sentencias de 16 de diciembre de 2015 exp. 29908, 31 de mayo de 2016 exp. 30727, 10 de mayo de 2018 exp. 41186] han considerado que el incumplimiento y otros actos imputables al ente contratante dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Sin embargo, a partir de antecedentes previos de la Sección Tercera [sentencias de 26 de febrero de 2004 exp. 14043 y de 14 de abril de 2005 exp. 28616], desarrollados por la Subsección A [sentencias del 13 de febrero de 2013 exp. 24996 y 14 de marzo de 2013 exp. 20524, 22 de agosto de 2013 exp. 22947, 16 de
septiembre de 2013 exp. 30571, 7 de noviembre de 2013 exp. 31431, 26 de febrero de 2014 exps. 24169, 24997 y 26219, y de 12 de marzo de 2014 exp. 29214]. Esta Subsección diferenció nuevamente el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de la responsabilidad por su incumplimiento [sentencia 28 de mayo de 2015 exp. 27270], restableciendo la distinción que, además siguió siendo reiterada por la Subsección A [sentencias de 16 de julio de 2015 exp. 53154, 2 de diciembre de 2015 exp. 36285, 27 de enero de 2016 exp. 38449, 13 de abril de 2016 exp.
46297, 14 de septiembre de 2016 exp. 50907, 21 de septiembre de 2016 exp. 51341; 23 de noviembre de 2016
exp. 52161, 7 de diciembre de 2016 exp. 36430, 23 de noviembre de 2017 exp. 36865, 24 de mayo de 2018 exp.
55851, 13 de noviembre de 2018 exp. 55230, 29 de noviembre de 2018 exp. 38935, 31 de enero de 2019 exp.
37910, 20 de noviembre de 2019 exp. 41934, 8 de mayo de 2019 exp. 58895, 25 de julio de 2019 exp. 51772, 16
de mayo de 2019 exp. 43306, 25 de julio de 2019 exp. 41927, 3 de abril de 2020 exp. 41442, 13 de agosto de 2020
exp. 46057, 3 de abril de 2020 exp. 61500, 5 de febrero de 2021 exps. 49729 y 38238, 7 de mayo de 2021 exp.
43055, 10 de septiembre de 2021 exp. 51219, 4 de febrero de 2022 exp. 45762, 20 de mayo de 2022 exp. 50499,
8 de junio de 2022 exp. 53299, 21 de octubre de 2022 exp. 59773, y de 4 de noviembre de 2022 exp. 57185]. Este es el criterio que han observado en los últimos años las Subsecciones B y C de esta Sección [sentencias de 12 de septiembre de 2019 exp. 44779, 3 de abril de 2020 exps. 48676 y 48446, 6 de julio de 2020 exp. 48438, 15 de julio
de 2020 exp. 28794, 13 de agosto de 2020 exp. 51833, 21 de septiembre de 2020 exp. 47106, 12 de julio de 2021
exp. 50879, 11 de octubre de 2021 exp. 63219, 18 de noviembre de 2021 exp. 48815, 22 de noviembre de 2021
exp. 52430, 22 de noviembre de 2021 exp. 35826, 28 de febrero de 2022 exp. 65436, 22 de abril de 2022 exp.
67239, 16 de diciembre de 2022 exps. 37724 y 41653, 31 de mayo de 2022, radicado 52386, 13 de julio de 2022
exp. 56021 y 16 de agosto de 2022 exp. 59439].
No huelga señalar que algún sector de la doctrina90 encuentra cauce suficiente para derivar responsabilidad del incumplimiento del deber de la administración de restablecer ese equilibrio cuando así lo haya requerido en sede administrativa el contratista, bajo la consideración del derecho que a este le reconoce la ley al contratista. Esta interesante alternativa de responsabilidad, como puede apreciarse, no surge de la quiebra del equilibrio, sino del incumplimiento de un deber de la administración, y demanda, como corresponde a la deshonra de las obligaciones de medio, un debate relacionado con la debida diligencia del deudor91, y no la prueba del incumplimiento de un determinado resultado. Cuando así se plantee la controversia, la Sala, por supuesto, deberá dar respuesta a esa pretensión que en concreto le sea presentada. No es ese el caso que reclama la atención de la sala en este litigio
Por lo tanto, se impone asimismo una respuesta negativa al cuarto problema jurídico.
Sobre el quinto problema jurídico atinente a la reclamación contra el Municipio92
La pretensión subsidiaria contra el Municipio, insistida en el recurso de apelación93, sostiene que se reúnen los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa de la entidad territorial, a saber, el incremento patrimonial de la entidad, el empobrecimiento proporcional de Ingetec, y la ausencia de causa jurídica para dicho traslado patrimonial.
Ahora, de acuerdo con la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 adoptada por la Sala Plena de esta Sección, aplicable a este asunto por los efectos retrospectivos que, por regla general, tienen este tipo de fallos 94 , en principio, el enriquecimiento sin causa y sus diversos componentes “no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique”95, ya que para las entidades regidas por el EGCAP, como es el caso de los municipios96, existe norma imperativa que sujeta los contratos que estas celebran a la solemnidad escrita.
90 HERNÁNDEZ SILVA, A.P. “La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?”. En: Revista de Derecho Privado, núm. 14 (2008), Universidad Externado de Colombia, consultado en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/554
91 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004.
92 Aptado. 3.5.
93 Aptado. 2.4.2.2.
94 “… la regla general es que el cambio en la posición jurisprudencial por parte del respectivo órgano de cierre es de aplicación inmediata y vincula a los demás operadores judiciales al momento de decidir sobre el asunto, sin que haya tránsito legislativo, sino meramente hermenéutico. Lo anterior, tiene sentido en la medida en que es la interpretación por parte de los órganos autorizados la que permite entender el “significado viviente de las normas”, es decir que hace compatible el derecho contenido en los textos con las dinámicas sociales.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de tutela del 12 de agosto de 2020. Rad. 11001-03-15-000-2020-00619-00(AC).
95 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Rad. 73001-23- 31-000-2000-03075-01(24897)
96 Supra. cit. 46.
Con todo, este pronunciamiento estableció hipótesis en las que sería procedente el reconocimiento de la compensación por enriquecimiento sin causa: (i) el constreñimiento de la entidad demandada para imponerle la prestación al particular afectado; (ii) la necesidad imperiosa del bien, obra o servicio prestado; (iii) la omisión en declarar la urgencia manifiesta.
En el presente caso, más allá del rol asignado a través del contrato de obra a la entidad territorial para definir el alcance de las cantidades de obra 97 y en el nombramiento del interventor del contrato98 , no hay prueba de que haya ejercido facultades coactivas para forzar al particular a construir el jardín social. Tampoco está demostrado que haya mediado urgencia o imperiosa necesidad en su construcción, que hubieran concurrido circunstancias que dieran lugar a la declaración de urgencia manifiesta que hubiera sido omitida, ni que se hubiera presentado circunstancia alguna que impidiera la suscripción de convenciones adicionales sin la formalidad preceptiva, conforme al deber de buena fe objetiva que le asiste a las partes contratantes.
Por lo tanto, bajo los parámetros del fallo de unificación, la pretensión subsidiaria en contra del Municipio no tiene vocación de prosperidad, respondiendo así negativamente al problema jurídico planteado en relación con este aspecto de la controversia.
En vista de lo anteriormente expuesto, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada.
IX. COSTAS
En tanto los procesos que dieron inicio bajo el régimen del CCA deberán concluir bajo esta normatividad99, la condena en costas deberá seguir lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, precepto que dispone la necesidad de que alguna de las partes actúe de forma temeraria para ello. En vista de que ese componente subjetivo no se halla acreditado en el asunto, la Sala no condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, por las razones expuestas en esta providencia.
97 Aptdo. 4.2.3.
98 Aptdo. 4.2.7.
99 LEY 1437 DE 2011, Artículo 308, inciso final: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS por no ser procedente.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Magistrado Magistrado
Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
VF
