CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003).
Acción de Tutela
Radicación número: 0500123-31-000-2003-1750-01(AC)
Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.
Accionado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS
Se decide sobre la impugnación de la providencia de 27 de junio del 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Empresas Públicas de Medellín.
ANTECEDENTES
Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., actuando a través de apoderada, interpusieron acción de tutela, contra el Ministerio de Telecomunicaciones y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones C.R.T., por considerar que se estaban vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, al libre acceso a la justicia y el derecho de defensa en virtud de la incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, para resolver el conflicto planteado entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, y las EEPPM respecto de la aplicación de la Resolución No. 463 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT.
1. Petición
La demandante solicita se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, el libre acceso a la justicia y el derecho de defensa que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, está infringiendo, en cuanto está reemplazando sin facultades para ello, al juez natural previsto para resolver este conflicto. Que se ordene a la CRT detener en forma inmediata el procedimiento administrativo que pretende dirimir el conflicto a que ha dado lugar el contrato No. 5805147 suscrito el 22 de noviembre de 1999, entre EEPPM y TELECOM sobre definición del esquema que se utilizará para pagar los cargos por interconexión, acceso y uso de las redes de telecomunicaciones previstos en el contrato, a partir de la expedición de la Resolución No. 463 de 2001 expedida por la CRT. Finalmente, solicita que se ordene a la CRT que se abstenga de repetir la misma conducta que es objeto de la tutela.
2. Fundamentos fácticos
El accionante alega como constitutivos de su causa petendi los siguientes hechos:
2.1 El 22 de noviembre de 1999, EEPPM y TELECOM., suscribieron el contrato No. 5805147 –aún vigente- que tenía como objeto regular las relaciones originadas en el acceso, uso e interconexión entre la RTPBCLD, operada por TELECOM y la RTPBCLE operada por EEPPM tal como consta en las cláusulas primera y tercera del contrato referido.
EEPPM, en virtud de ese contrato, "en su calidad de operador y dueño de las redes de telecomunicación de la telefonía básica conmutada en la ciudad de Medellín y demás municipios atendidos por ella dentro del Departamento de Antioquia, le reconoce el derecho de interconexión (uso y goce la red local extendida) a TELECOM. Derecho que le permite, sin ningún tipo de obstáculos o impedimentos interconectar sus usuarios."
2.2 "En este mismo contrato, particularmente en su cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA las partes pactaron expresamente los mecanismos alternativos de solución de conflictos que sirvieran para dirimir cualquier controversia que resultara en la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato."
Cita el contenido de la cláusula.
3.3 "A partir de la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, regulación que reglamentó las opciones tarifarias a pagar por los cargos de acceso, surgió entre EEPPM y TELECOM una controversia contractual que ha pretendido resolver la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones a través de un procedimiento administrativo violatorio del debido proceso, del juez natural y del libre acceso a la justicia."
"El conflicto entre los operadores, fundamentalmente ha surgido como consecuencia de que estos no han logrado consenso sobre cuál es la tarifa establecida para remunerar los cargos de acceso en las condiciones de calidad que se causan por la interconexión a la red de EEPPM: la prevista en el contrato de interconexión previamente suscrito entre ellas, según lo expone EEPPM o, alguna de las opciones previstas en la Resolución CRT 463 de 2001 a elección de TELECOM, según lo que este último argumenta."
"(...)".
4. "TELECOM no sólo ha incumplido el contrato al decidir unilateralmente aislar al menos 33 de los 164 enlaces de interconexión que operan entre las redes de EEPPM, sino que omitiendo los contenidos de su cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA, solicitó mediante oficio Nro. 00195000-00432 del 29 de agosto de 2002 la intervención de la Comisión de regulación de Telecomunicaciones, según su criterio, como quiera que ésta era la autoridad competente para resolver las controversias ya indicadas, según las voces del artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994."
5. "El 10 de abril de 2002 una vez recibida la solicitud de TELECOM, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT- asumió indebidamente esta competencia según lo que da a entender el oficio que remite a EEPPM – en esta misma fecha – dando traslado de la solicitud presentada por TELECOM."
6. "A pesar de tratarse de un conflicto contractual de claros contenidos jurídicos y económicos, expresamente reservado según lo señalado en al carta Política y el mismo Contrato No. 5805147, a las instancias jurisdiccionales (el juez natural o los mecanismos alternativos como la conciliación y el arbitramento), y que de ello está suficientemente enterada la Comisión, este órgano de regulación ha insistido que con fundamento en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 ella es competente para dirimir el conflicto anotado..."
"(...)"
7. "Equivocadamente la CRT entiende que esta competencia funcional que le ha deferido la Ley 142 de 1994 en sus artículos 73.8 y 64.3 le permite resolver todas las controversias contractuales que surjan entre las empresas del sector de las Telecomunicaciones, siempre que aquéllos conflictos giren alrededor de la interconexión , o que su intervención como autoridad regulatoria, resulte necesaria para garantizar los principios de la libre y legal competencia en el sector, o la eficiencia en la prestación del servicio."
"Con este criterio, la Comisión olvida que aunque las facultades derivadas del artículo 73.8 efectivamente le confieren competencia para resolver controversias contractuales, dicha facultad está limitada materialmente por la delegación que la Constitución y la Ley ha reservado para las comisiones de regulación."
"Bajo este razonamiento, entonces, es forzoso concluir que la CRT es competente para resolver sólo aquéllas controversias que tengan como causa una materia que legalmente corresponda decidir al ente de regulación. Si por el contrario el conflicto es ajeno al catálogo de las atribuciones de la Comisión, su regulación compete al juez natural, conforme la garantía fundamental prevista en nuestra Carta Política."
"(...)"
8. "Contrario a lo que ha interpretado la CRT, la Comisión está actuando sin competencia, y por ende burlando el debido proceso de EEPPM, desde cuando decide tramitar bajo el procedimiento del artículo 73.8 de la Ley, la resolución de un conflicto que por la materia en disputa, es ajena a sus atribuciones."
9. "Así las cosas, el proceso administrativo que está adelantando la CRT contra EEPPM, inexplicable y antijurídicamente ha desconocido que el conflicto que ha surgido entre las partes compete resolverlo a otras autoridades, particularmente a un Tribunal de arbitramento debidamente pactado por ellas, según lo que literalmente se expresa en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del Contrato No. 5805147."
10. "Muy a pesar de que esta era la voluntad y el acuerdo entre las partes, la CRT ha insistido que ella es la única instancia competente para resolver el conflicto existente, pasando por encima de cualquier otra consideración constitucional, y particularmente por delante de los derechos que le asisten a EEPPM del libre acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa."
"(...)"
11. "EEPPM desde abril 10 de 2002, fecha en la cual la CRT le notifica la solicitud de solución de conflicto presentada por TELECOM y en consecuencia el inicio del procedimiento administrativo, ha intentado infructuosamente explicarle al ente de regulación que su proceder no está ajustado a derecho. Incluso, el día 29 de abril de 2003 se propuso un incidente de nulidad de dicho trámite (...), donde se aduce falta de competencia de la CRT para conocer del asunto y violación al principio constitucional del debido proceso, sin que ello haya tenido éxito."
12. "Ese Tribunal – Sala Primera de Decisión – en sentencia de primera instancia proferida el 24 de abril del año en curso, decidió tutelar a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., el derecho fundamental al debido proceso desconocido por la CRT, al pretender dirimir el conflicto suscitado dentro del Contrato No. 5803614 suscrito el 9 de octubre de 1998 entre EEPPM y ORBITEL S.A relacionado con la definición del esquema que se utilizará para pagar los cargos por interconexión, acceso y uso de loas redes de Telecomunicación previstos en el citado contrato, con base en la Resolución CRT 463 de 2001."
13. "A pesar que mediante el oficio 1070821 del 29 de abril de 2003 se solicitó conforme lo indica el Decreto 2591 de 1991- al Director Ejecutivo de la CRT que suspendiera los demás procesos similares que adelanta contra EEPPM con fundamento en el artículo 73.8 de la Ley, en la medida que ellos materializan la violación de los derechos fundamentales que ya han sido tutelados por el Tribunal Administrativo de Antioquia para el caso de ORBITEL- en idénticas circunstancias, la CRT en oficio del 5 de mayo del 2003 se ha negado a hacerlo.
14. "Si los anteriores argumentos fueran insuficientes para decidir favorablemente la tutela, debe tenerse presente la evidente falta de imparcialidad que acusa la CRT al tramitar el procedimiento cuestionado por EEPPM."
"A pesar de que la imparcialidad de la autoridad administrativa o judicial que dirime un conflicto es un presupuesto esencial de cualquier mecanismo de heterocomposición que garantice el debido proceso, inexplicablemente esta ha sido desconocida por la CRT. El órgano de control, sin explicación valedera, no sólo se arroga competencias jurisdiccionales que no le han sido encomendadas con fundamento en el artículo 73 No. 8 de la Ley 142, sino que pretende ejercerlas a costa de la imparcialidad que reclama el debido proceso administrativo o judicial."
"(...)".
15. "Todo lo anterior, quiere significar, ni más ni menos, que salvo que medie una orden judicial inmediata que detenga este atropello de la CRT, cada día se estará agravando la violación al derecho fundamental del debido proceso que ha venido reclamando y que ahora demanda EEPPM, así como que se abstenga de repetir la misma conducta que es objeto de la tutela, como en efecto lo ha venido haciendo."
"Mucho más grave aún, a pesar de que las partes tienen establecido un tribunal de arbitramento que resuelva definitiva y jurisdiccionalmente sus controversias, la CRT – de perseverar en su yerro- obligará a que alguna de ellas acuda ante la jurisdicción a demandar la nulidad de su decisión, como quiera que su resolución es un acto administrativo pasible del control jurisdiccional de legalidad que como tal no resuelve definitivamente la controversia. Y que probablemente obligará a alguna de las partes a demandarlo judicialmente, asumiendo los inherentes costos en tiempo y recursos económicos, que ellas en su contrato habían evitado al pactar el Tribunal."
3. Contestación
De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT:
En el escrito de contestación de la demanda que obra a folios 171 a 187 se considera, en resumen, lo siguiente:
Que resulta improcedente la acción de tutela por cuanto la intervención de la CRT no constituye una actuación arbitraria y violatoria del debido proceso. Que en este caso la competencia de la CRT se encuentra consagrada y sustentada en un mandato legal al cual el operador pretende darle unos alcances limitados que no tiene.
La apoderada de la CRT después de hacer un extenso análisis sobre la naturaleza y alcances de las competencias de la CRT, y en relación con la naturaleza del conflicto que impide su sometimiento a los mecanismos contractuales de resolución de conflictos en general y del pacto arbitral en particular, contenidos en los contratos de interconexión, concluye señalando que la facultad de la CRT de intervenir en la resolución de conflictos que surjan entre operadores no se restringe a la posibilidad que tienen las partes de acudir en desarrollo de la cláusula de resolución de conflictos pactada en los contratos de interconexión a la mediación a la que en estos se hace referencia, por lo que no encuentra fundamento la pretendida carencia de competencia del ente regulador en el que se sustenta la vulneración al debido proceso.
"Que la acción de tutela y la misma decisión del H. Tribunal no puede constituir un mecanismo para impedir o retardar el sometimiento a la regulación vigente y aplicable a los operadores de servicios públicos domiciliarios. El efecto de los costos de la interconexión en los servicios públicos determina que se trate de un aspecto que trasciende el ámbito del interés particular de las empresas e involucre el interés general que debe primar en esta órbita de la intervención estatal..."
"Pueden extraerse las siguientes conclusiones:
- Los presupuestos para acudir a la instancia de resolución de conflicto contractual (arbitramento) no se dan en la actuación administrativa cuestionada ya que el conflicto non es de los que se derivan del pacto compromisorio que, por su naturaleza y en atención a reiterada jurisprudencia , es un mecanismo excepcional transitorio, voluntario y referido a lo expresamente sometido a su determinación. Por el contrario, la situación fáctica del caso en particular determina que se dan los presupuestos legales para la intervención en el conflicto de la CRT, establecidas en facultades expresamente atribuidas por la Ley 142 de 1994 de cuyo cumplimiento no puede sustraerse la CRT.
- La naturaleza misma y alcances de la instancia del Tribunal de arbitramento y de la actuación administrativa de la CRT son sustancialmente distintas y explican la razón de la intervención de la Comisión. A. El arbitramento sólo puede conocer de controversias de carácter transigible. En el conflicto en particular se encuentra en discusión el cumplimiento de una obligación regulatoria, no transigible, no negociables y de imperativo cumplimiento como es la oferta de dos opciones de pago de cargos de acceso y el consecuentemente redimensionamiento de la interconexión determinado, no por la voluntad de las partes que intervinieron en el contrato, sino por la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001. B. El cumplimiento de la regulación, en aquello que esta misma no permita la libre negociación, no está sujeto a transacción. Tampoco lo está aquello derivado como en efecto sucede con las disposiciones de la Resolución CRT 463 de 2001, del deber poder intervención del Estado en la economía y en la prestación eficiente de los servicios públicos.
- El pacto arbitral sólo rige aquéllos conflictos que, siendo transigibles, se relacionan con la ejecución, interpretación, desarrollo, terminación y liquidación del contrato. En el caso en particular, el conflicto se genera por causas diversas a las que constituyeron las dispuestas en el contrato como sujetas al pacto compromisorio."
4. La sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la tutela, por considerar que si las Empresas Públicas de Medellín estimaban que la Resolución 463/01 y el Decreto 1130 de 1999 quebrantaban derechos constitucionales y legales debió demandarlos ante la jurisdicción contenciosa, solicitando si lo consideraba adecuado la medida de suspensión provisional prevista en el Código Contencioso Administrativo.
Señala que la parte demandante cuenta con otros mecanismos judiciales para cuestionar la legalidad de los actos administrativos tanto de carácter general y abstracto, que considera violatorios de sus derechos fundamentales, como de aquellos de orden subjetivo que se expidan cuando culmine el proceso administrativo que adelanta la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Consideró que en este caso no se estructura un perjuicio de carácter irremediable.
5. La impugnación
Mediante escrito presentado el 7 de julio de 2003, las Empresas Públicas de Medellín. E.S.P., mediante apoderada, impugnó el fallo de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: (folios 266 a 291).
Señala que la causal de improcedencia de la tutela, en virtud de la cual se fundamenta la decisión no es aplicable, por cuanto se ignoró el fundamento de la solicitud de amparo por la violación al derecho fundamental al debido proceso, el libre acceso a la justicia y el derecho de defensa vulnerado por la demandada.
Afirma que "dentro de la acción no estamos cuestionando la legalidad de dichos actos administrativos, sino el procedimiento seguido por la Comisión de Regulación de Televisión (sic) CRT, para solucionar una controversia de orden contractual surgida entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Telecom, en desarrollo del contrato No. 5805147 suscrito entre las partes el 22 de noviembre de 1999, violando con ello los derechos fundamentales ..."
Señala que la Resolución CRT 463/01 había sido demandada ante el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera que en auto de 25 de julio de 2002 admitió la demanda y negó la suspensión provisional.
Que se equivoca la Sala al afirmar que la acción de tutela fue usada en sustitución de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, y al hacer mención a la existencia del perjuicio irremediable, por cuanto "en ningún aparte de la protección solicitada , se menciona que se esté utilizando la acción, como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable."
Afirma que "es procedente la tutela contra los actos preparatorios o de trámite de la administración, entre otras razones por la inexistencia de otro medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata en el caso a estudio el debido proceso."
"(...)"
"En el caso que nos ocupa no se está estudiando la legalidad de un acto administrativo definitivo, sino el hecho de si con los actos preparatorios de la administración se ha conculcado o no un derecho fundamental y en caso de haber ocurrido, si es necesario tutelarlo o existe otro mecanismo de defensa judicial, justamente antes de que sea expedido el acto administrativo definitivo. Lo que se solicita es un pronunciamiento del Juez de tutela en salvaguarda del derecho fundamental del debido proceso, tendiente a evitar que la actuación de la administración contraria a derecho se materialice en un acto administrativo, de cuya legalidad tendrá responsabilidad la administración, con serios perjuicios para el Estado."
Luego se hace referencia al salvamento de voto en la sentencia impugnada.
La apoderada se refiere en forma detallada a la competencia de la CRT para resolver las controversias contractuales entre los operadores del sector y específicamente a la controversia que existe entre EEPPM y Telecom, señalando que en esta no se discute el derecho de interconexión, ni la materia del conflicto afecta la libre competencia, ni mucho menos la eficiente prestación del servicio.
Que "es evidente que los intereses que están en conflicto no vulneran el principio de la libre y leal competencia. De hecho, si la forma de remuneración de los cargos de acceso afectara la libre y leal competencia entre los reguladores, la regulación vigente no habría dejado a los operadores un margen de libertad en la elección de la metodología para su cálculo, ni mucho menos, libertad en la negociación de estas tarifas, como en efecto lo dejó previsto en los artículos 1 y 5 de la Resolución CRT463 y en la circular CRT040."
Señala que "si bien el tema de la remuneración de los cargos de acceso es importante para el sector de las telecomunicaciones, ello no legitima la intervención de la CRT para resolver los conflictos que ello genere entre los operadores. Estos últimos, si bien no han logrado un acuerdo sobre la materia, están ejerciendo el derecho que la misma regulación les ha confiado: buscar un acuerdo para la remuneración de los cargos de acceso, acogiéndose a las opciones previstas en la Resolución 463, o proponiendo una diferente."
Que "tampoco puede afirmarse que se trata de un conflicto que versa sobre la interconexión, puesto que TELECOM ejerce y ha ejercido pacíficamente este derecho, según los términos que las partes han acordado precisamente en el contrato en diputa. Contrato que además tenía previsto, válidamente, los mecanismos de solución de conflictos que ha desconocido la comisión de regulación y que han motivado la presente tutela".
"(...)"
Considera que "la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones está violando el debido proceso a EEPPM, en cuanto que olvida dos aspectos básicos: Que ella no tiene competencia para resolver un conflicto contractual que está reservado al juez del contrato, y que la Resolución CRT463 de 2001 no puede desconocer los derechos adquiridos en virtud de los contratos."
"Como quiera que las partes del contrato dispusieron en los mecanismos de solución de sus conflictos – tribunal de arbitramento- y que tal estipulación es perfectamente viable, resulta lesiva del debido proceso y del juez natural que la Comisión de Regulación suplante la jurisdicción con su procedimiento administrativo, que ... está previsto para resolver otro tipo de conflictos."
"... la Comisión también vulnera los derechos fundamentales de EEPPM cuando pretende obligarle por la vía administrativa que desconozca los términos del contrato suscrito con ORBITEL, y en su defecto conceda una de las opciones tarifarias previstas en la Resolución CRT463 de 2001. Esta actuación desconoce el criterio expresado por el Consejo de Estado sobre los efectos irretroactivos y el respeto de los derechos adquiridos bajo los cuales debe entenderse la Resolución CRT 463."
Finalmente, la apoderada manifiesta que "debe tenerse presente la evidente falta de imparcialidad que acusa la CRT al tramitar y el procedimiento cuestionado por EEPPM."
"(...).
"Constitucionalmente es inapropiado concebir, como sucede en el caso de la presente tutela, que la misma autoridad que expide el acto administrativo que ha generado el conflicto, sea la que después quiera dirimirlo..."
A folios 297 a 312 obra escrito de la apoderada de Empresas Públicas de Medellín, en el que reitera los argumentos expuestos como sustento del recurso de apelación.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
El Decreto – Ley 2591 de 1991, reglamentario de la acción de Tutela, en su artículo 32 señala que la impugnación del fallo de tutela será conocida por el superior jerárquico correspondiente, en este caso es competencia del Consejo de Estado por haber sido el Tribunal Administrativo de Antioquia el que profirió la sentencia de primera instancia.
El artículo 4° del Decreto 1232 de 2000, prevé que los reglamentos internos de las altas Corporaciones, podrán determinar que los asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por Salas de Decisión, Secciones o Subsecciones conformadas para tal fin, lo cual se hizo en el presente caso.
2. Asunto de fondo
Corresponde decidir en la presente providencia, si confirma o no la decisión tomada por el a-quo, para lo cual es necesario establecer, primero si es o no procedente la acción de tutela, para garantizarle a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso, al libre acceso a la justicia y el derecho de defensa vulnerado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por ser incompetente para resolver el conflicto suscitado entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y las Empresas Públicas de Medellín. Y segundo, en el evento que la acción sea procedente, resolver si los citados derechos han sido vulnerados.
3. Procedencia de la acción de tutela
La acción de tutela, es un mecanismo judicial de protección, que busca de un modo subsidiario, efectivo y rápido, garantizar aquellos derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o han sido vulnerados; una de las características principales de ésta acción es la inmediatez, teniendo en cuenta la naturaleza de fundamental, del derecho que con ella se pretende proteger.
El legislador determinó taxativamente, las causales de improcedencia de la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1991, donde en su artículo 6, dispone:
"ARTÍCULO 6: Decreto 2591 de 1991. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA: La acción de tutela no procederá:
1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (subrayado fuera de texto)."
Se considera que existe otro mecanismo de defensa de los derechos fundamentales, si este es de carácter judicial y además es eficaz para proteger de manera inmediata el derecho fundamental vulnerado o amenazado.
En el caso en estudio, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la acción de tutela presentada por las Empresas Públicas de Medellín, por considerar que existía otro medio judicial eficaz de amparo a los derechos fundamentales que se consideraban violados por la falta de competencia de la CRT, en el trámite administrativo, adelantado por ésta última.
Como ya se ha decidido por la Sala, en casos similares al present, es procedente la acción de tutela, por considerar que como en la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no se ha proferido una decisión de fondo, la empresa demandante carece de recurso judicial respecto de los actos de trámite proferidos en la actuación administrativa.
Por tanto, la Sala considera que la decisión del fallador de instancia, no se compadece con la situación real en que se encuentra el demandante, al manifestar que la accionate debe esperar a que la CRT se pronuncie para demandar jurisdiccionalmente la legalidad de un acto que aún no se ha expedido, lo cual contraviene de manera evidente, el principio de inmediatez en la protección de los derechos fundamentales, propio de la acción de tutela.
Es así como se revocará la sentencia de primera instancia, que rechazó por improcedente la acción de tutela, y en su lugar la Sala se adentrará en el estudio del fondo de la presente acción.
4. Derecho al debido proceso, al libre acceso a la justicia y el derecho a la defensa
En el caso de autos la empresa demandante manifiesta que sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al libre acceso a la justicia y a la defensa se le están vulnerando, por adelantarse una actuación ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, la cual carece de competencia.
El artículo 29 de la Constitución Política dispone:
"DEBIDO PROCESO: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
"Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
(...)"
Como se observa en la norma anteriormente transcrita, toda persona tiene derecho a que se le respete en toda actuación tanto administrativa, como judicial, las garantías procesales; es decir, que la actuación sea adelantada por la autoridad administrativa o judicial competente, de acuerdo con los procedimientos preestablecidos y en aplicación de las leyes preexistentes que regulan el caso que se adelanta.
En el artículo 229 de la Constitución Política señala:
"Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia..."
La accionante afirma que la CRT, no es la competente para dirimir el conflicto existente entre EEPPM Y Telecom, por la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 que incide en el contrato de interconexión suscrito entre Telecom y EEPPM, ya que en el mismo se acordó una cláusula compromisoria.
Teniendo en cuenta que los fundamentos de hecho y de derecho de esta acción de tutela son los mismos que se presentaron en un caso que resolvió el conflicto presentado entre la ETB y Telecom. y sobre el cual este Despacho profirió sentenci, se transcriben a continuación las consideraciones que se hicieron, por ser aplicables ahora.
"5. De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
"La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es una unidad administrativa especial, técnica y patrimonial, creada a través de la Ley 142 de 1992, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, que está encargada de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público de las telecomunicaciones, por delegación del Presidente de la Republica."
"En aras de la protección del interés económico general, la ley 142 de 1994 le confiere a la Comisión de Regulación las siguientes funciones generales:
ARTÍCULO 73. Ley 142 de 1994. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(...)
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
(...)
73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarías para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta ley. "
"La Ley 142 de 1994, determinó las funciones especiales de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, entre las que encontramos:
"ARTÍCULO 74. Ley 142 de 1994. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
(...)
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
(...)
b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.
c. Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley.
(...)"
"Entre las funciones especiales que el Ministerio de Comunicaciones le otorgó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a través del Decreto 1130 de 1999, encontramos:
"Decreto 1130 de 1999. CAPITULO V. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
Artículo 37. Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:
...
7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine.
...
14. Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte.
(...) subrayado fuera de texto"
"De tal manera que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, es la encargada de regular los aspectos técnicos, administrativos, operativos y económicos de las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones, y en especial lo relacionado al acceso, uso de redes e interconexión de los operadores, y determinación de los accesos de cargos."
"Además, la CRT, en cumplimiento de su función estatal delegada por el Presidente de la República, en sede administrativa, puede dirimir conflictos que se presenten entre los operadores, en primer lugar, de oficio, en aquellos casos en que se requiera su intervención para garantizar la eficiencia del servicio público y la libre y leal competencia, y en segundo, a solicitud de parte, cuando el conflicto verse sobre asuntos relacionados con la interconexión o en razón de los contratos, o las servidumbres impuestas por la misma, mediante acto administrativo."
"En concordancia con las funciones generales y especificas, el ordenamiento expedido por la CRT, para el cumplimiento de la administración y control del servicio publico de telecomunicaciones y de los operadores que lo prestan, en varias resoluciones, ha determinado que tiene la facultad de intervenir y modificar el contrato de interconexión, como lo ha establecido en la Resolución No. 469 de 2002, que unifica el régimen de interconexión, veamos:
"ARTICULO 4.4.13.- INTERVENCIÓN DE LA CRT EN LA EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA INTERCONEXIÓN
Durante el período de ejecución de los contratos de acceso, uso de interconexión o la vigencia del acto administrativo que impuso la servidumbre, previa petición de parte interesada. La CRT puede revisar o modificar las condiciones existentes e imponer nuevas obligaciones a las partes, previó cumplimiento del tramite previsto para la negociación directa.
ARTÍCULO 4.4.12 – MODIFICACIÓN FORZADA DE LOS CONTRATOS.
La CRT puede obligar a las partes firmantes de un contrato de interconexión a la modificación del mismo, cuando contenga acuerdos o prácticas contrarios a la libre competencia, implique discriminación o cuando la modificación sea precisa para garantizar el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios."
"Por tanto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como entidad administrativa, tiene la facultad de carácter administrativo, de resolver a través de un trámite administrativo, los conflictos que se presenten por el uso de redes de interconexión, entre otros, en virtud de los contratos celebrados entre los operadores."
5. El caso de autos
El contrato de interconexión número C- 0076 de 22 de noviembre de 199, que suscribieron EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y TELECOM para regular las relaciones entre las partes, originadas en el acceso, uso e interconexión entre la RPTBCLD operada por TELECOM y la RTPBCLE operada por EEPPM E.S.P., en los servicios que soporten ambas redes, en especial en lo relativo a las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico derivadas del acceso, es un contrato de los catalogados como especiales, según lo determinado por la Ley 142 de 1994, en su artículo 39, numeral 4.
En la cláusula Vigésima Tercera se estableció:
"REGIMEN LEGAL. Es el de la interconexión contemplado en la ley y las disposiciones reglamentarias. De conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes, el presente contrato se rige por el derecho privado en lo no regulado específicamente por las disposiciones establecidas en la ley y por las demás normas emanadas del Organismo Regulador y demás autoridades competentes."
En el contrato, en la cláusula Vigésima Segunda, se estableció el procedimiento para la solución de diferencias en los siguientes términos:
"En las diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, las partes buscarán su solución en forma ágil y directa, y para el efecto se acuerda el siguiente procedimiento de solución de diferencias:
- COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: Este Comité queda facultado para que en un término de hasta de treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las diferencias derivadas del contrato.
- REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Si en la instancia del Comité Mixto de interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes diez (10) días calendario. En esta etapa las partes podrán acudir a la CRT para que medie en la solución del conflicto, siempre y cuando las partes así lo convengan.
- CENTRO DE CONCILIACIÓN: Teniendo en cuenta la función de mediación de la CRT, si tal mediación no se acuerda por las partes o si el desacuerdo persiste, las partes acudirán a uno de los centros de conciliación de la ciudad de Medellín; dicho centro de conciliación será escogido dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al cumplimiento del término indicado en el numeral anterior.
- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Si dentro del plazo que se acaba de indicar no hubo acuerdo sobre el centro de conciliación al que se recurrirá o si transcurrios quince (15) días calendario de la mediación del Centro de Conciliación no ha habido acuerdo, se acudirá al arbitramento, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la forma prevista en la Ley 23 de 1991, el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 446 de 1998 o las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollarán su actividad en la ciudad de Medellín. El fallo de los árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la Ley otorga a tales providencias.
"(...)"
La Resolución No 463 de 2001 fue expedida por Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, encargada de establecer los accesos de cargos y las políticas a las cuales deben someterse los operadores, para el acceso y uso de redes de interconexión, la que en su artículo primero adicionó la Resolución No. 087 de 1997, creando dos nuevas opciones de cargos de acceso, las cuales deberían ser ofrecidas por los operadores.
Dispone la Resolución 643 de 2001:
ARTICULO 1: La sección II del capitulo II del Titulo IV de la resolución CRT 087 de 1997, (Obligaciones Tipo B), tendrá los siguientes artículos adicionales:
ARTICULO 4.2.2.19. CARGO DE ACCESO A LAS REDES DE TELEFONÍA: a partir del primero de enero del 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión:
"(...)"
PARÁGRAFO 3: El operador interconectante podrá exigir en la opción de cargos de acceso por capacidad un período de permanencia mínima, el cual sólo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. En caso que se presente un conflicto, el operador interconectante debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso por capacidad, mientras se logra un acuerdo de las partes o la CRT define los puntos de diferencia. Si la interconexión se encuentra sobredimensionada los operadores podrán solicitar a la CRT que resuelva las diferencias que por concepto de una eventual devolución de enlaces pueda presentarse."
El conflicto, en los términos de la demanda, surge por cuanto Empresas Públicas de Medellín y Telecom. no han logrado llegar a un acuerdo sobre cuál es la tarifa establecida para remunerar los cargos de acceso en las condiciones de calidad que se causan por la interconexión a la red de EEPPM, si es la prevista en el contrato C-0076 de 22 de noviembre de 1999 o alguna de las opciones que se dan en la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001.
Ante la situación expuesta, Telecom. decidió unilateralmente que debía ser la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la que debía solucionar el problema presentado.
En efecto, a folio 106 del expediente se encuentra el oficio de 6 de marzo de 2002 en que el Director de Interconexión de Telecom. le informa al Gerente General de Empresas Públicas de Medellín lo siguiente:
"En atención a su comunicación de la referencia, la cual fue trasladada por la Presidencia a esta Dirección, y teniendo en cuenta que en tanto los organismos competentes no se pronuncien en contrario, la Resolución 463 de 2001 se encuentra vigente, consideramos que para la solución de la actual diferencia con relación a nuestra disposición de acogernos a lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 4.2.2.19 debe ser la propia CRT quien determine el sendero que se ha de recorrer para solucionar el impase generado con ocasión de nuestra decisión, con lo cual daremos traslado a la CRT para alcanzar claridad sobre este tema.
"Por lo anterior y de conformidad con lo indicado por el parágrafo 3 del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, en tanto la CRT se pronuncie, EEPPM debe dar aplicación a los valores de cargo de acceso por capacidad de acuerdo con lo solicitado por Telecom."
De las anteriores normas, y del acervo probatorio se precisa en el sub lite que:
- Que el contrato número C- 0076 de 22 de noviembre de 1999, que suscribieron Empresas Públicas de Medellín y Telecom regula las condiciones legales, técnicas, comerciales, operativas y económicas de lo relacionado con el acceso, uso de redes e interconexión. (fls 2 a 62).
- El conflicto existente entre la ETB y Telecom, es un conflicto que se origina en la aplicación de la Resolución número 463 de 2001, que regula temas de interconexión.
- Además, la aplicación de la Resolución No. 0463 de 2001, en lo relativo al sistema de cargos de acceso por capacidad, afecta aspectos técnicos y económicos de la obligación de interconexión de los operadores, que directa o indirectamente, determina la eficiencia del servicio y la libre y leal competencia.
- La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, que dirimiera el conflicto existente entre la EEPPM y Telecom, tal como consta a folios 111 a 114 del cuaderno principal.
- La controversia es objeto de un procedimiento administrativo que se adelanta por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, tal y como consta en los documentos que obran a folios117 a 130 del cuaderno principal y 26 a 74 del cuaderno No. 2.
- En el contrato celebrado entre EEPPM y Telecom, en la cláusula Vigésima Segunda se estableció un procedimiento para la solución de las diferencias, el que no se ha aplicado en este caso.
- En consecuencia, Telecom. al enviar el asunto a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones le ha vulnerado el derecho al debido proceso a las EEPPM., por cuanto dicha comisión no tiene competencia para conocer del conflicto planteado por Telecom.
En la sentencia proferida por este Despacho y ya citad, en el caso de la acción de tutela presentada por la ETB, se señaló lo siguiente:
"De lo anterior resumiendo tenemos, que en la medida en que el contrato no contiene acuerdo o prácticas contrarias a la libre competencia, o no conlleva discriminación que impliquen la ingerencia obligatoria de la CRT; la actuación de la CRT sólo se produce siempre y cuando una parte la solicite, o sea que depende de la voluntad de los contratantes, de tal suerte que si ellos no desean someter su conflicto contractual a la CRT, no están obligados a hacerlo, por lo tanto el acudir o no a ella es facultativo de los operadores de las redes, para efectos de intervenir en los conflictos interpartes surgidos de un contrato, y si por el contrario en ejercicio de la autonomía de su voluntad los contratantes pueden desde un comienzo, en el contrato mismo acordar entre otras cosas primero, que en el evento en que surjan conflictos con ocasión del contrato, éstos no lo someterán al conocimiento de la CRT; o segundo, que su intervención no tenga el alcance decisorio sino simplemente que a ella se acuda como una instancia de mediación."
"De donde se concluye, que en principio a solicitud de parte la CRT sí goza de competencia para dirimir los conflictos que surjan en los contratos de interconexión pero exclusivamente dentro del marco que le fije la ley; pero ésta es una competencia que por regla general es subsidiaria, o sea que sólo tiene lugar a petición de parte, de lo contrario no opera, salvo los casos excepcionales taxativamente señalados, cuando el conflicto trasciende de la orbita privada. Por tal razón las partes pueden perfectamente prescindir tácita o expresamente de la intervención de la CRT en este tipo de controversias."
"(...)"
"Sin embargo, por ser el contrato ley para las partes, éstas están sujetas a las cláusulas que ellas han pactado, salvo que exista norma que les prohíba acordar lo contratado; por lo tanto, TELECOM y ETB están en la obligación de observar todas las etapas que fijaron para solucionar sus conflictos contractuales, en consecuencia en principio, unilateralmente no podrían ni cambiar la naturaleza de la intervención acordada para la CRT como lo hizo TELECOM, ni pasar por alto la intervención de la misma como lo pretende ETB al intentar a través de la presente acción se suprima la intervención de la CRT convocándose inmediatamente un Tribunal de Arbitramento, sin cumplir con todas las fases previstas en la cláusula vigésimo quinta."
"(...)"
"Por lo tanto, la CRT carece de competencia para resolver este caso concreto porque las partes delimitaron contractualmente la naturaleza de su intervención, al establecer que esta sería de intermediación; acuerdo que fue desconocido por TELECOM al pedirle a la CRT no que mediara en el conflicto sino que lo solucionara en determinado sentido; es decir que realmente, quien no ha observado el debido proceso en sentido estricto no ha sido tanto la CRT sino uno de los contratantes al incumplir lo pactado en la mencionada cláusula."
"En consecuencia, en primer término corresponde a las partes adelantar todas las fases previstas en la cláusula vigésimo quinta del contrato y dentro de éstas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones solamente le está atribuida la competencia de intermediación; por lo mismo en este caso se debe abstener de solucionar de fondo el asunto que le planteó TELECOM y limitarse a solicitud de cualquiera de las partes a cumplir las funciones para las que fue investida por aquellas; es decir, la función de intermediación."
"Dentro de este orden de ideas, tenemos que ciertamente la CRT para dirimir las controversias que surgen de la ejecución del contrato de interconexión celebrado entre ETB y TELECOM, por aplicación de la Resolución 463, no tiene competencia para resolverla."
En conclusión, tenemos que la presente acción de tutela es procedente, y que el derecho al debido proceso de la empresa demandante fue vulnerado por la actuación de la entidad demandada, al desconocer el procedimiento que se había establecido en el contrato C- 0076 de 22 de noviembre para dirimir los conflictos que surgieran en su desarrollo, y en consecuencia, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones debe abstenerse de decidir el conflicto que le planteó Telecom..
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Primero: Revocar la sentencia de 27 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar, declarar procedente la acción de tutela..
Segundo: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de las Empresas Públicas de Medellín. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Tercero: Ordenar a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones abstenerse de decidir el conflicto planteado por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM-, conforme se precisó en las consideraciones de esta providencia.
Cuarto: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
Presidente
DENISE DUVIAU DE PUERTA MARIA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
DARÍO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
